Estudio Ramirez & Rufino | Abogados (De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra)

De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra (segunda parte)

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""El propio Serick sistematizando estos principios sostiene en su obra (ver ps. 63/64) que: 'La persona jurídica no se identifica con los hombres que se hallan detrás de la misma; su patrimonio tampoco puede ser equiparado con los derechos de participación en la persona jurídica, lo único que ocurre es que se dan situaciones en las que es menester apartarse de esta regla para que, por encima de las formas jurídicas, se alcance una decisión justa'; y reitera este autor este mismo concepto en la p. 80, en los siguientes términos: 'Los tribunales carecen por lo general de la facultad de prescindir de la forma de la persona jurídica y de las consecuencias que de ella resulten, excepto cuando ha sido empleada para fines reprobables'.
"Debe tenerse en cuenta que la persona jurídica como dispositivo técnico o como fenómeno nacido de necesidades prácticas (Borda, en autos Patrocinio, Faustino R. c. Gobierno nacional; E. D., t. 16, p. 512 y en El velo de la personería. Rev. LA LEY, t. 142, p. 1158) tendiente a obtener determinados resultarlos en el mundo de los negocios, no es en sí misma pecaminosa ni puede merecer una desaprobación ilimitada. Por el contrario, su intervención en el encauzamiento de la actividad económica puede resultar un factor más positivo que negativo, toda vez que a través de ella puede posibilitar una agrupación de esfuerzos que de otro modo no se lograría, amén de evitarse la esterilización empresaria edificada con desvelo a raíz de su dependencia a las vicisitudes propias de la persona física".
"De forma tal que desde mi punto de vista -que por otra parte es el que considero acertado y aceptable- la prescindencia de la persona jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional cuando estamos en presencia de un supuesto en el cual a través de ella se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente cuando queda configurado un abuso de la personalidad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio. Sólo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude (Pinedo-Watherhouse, Sobre el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, E. D., t. 10, p. 871, núm. IV)".
En aquella oportunidad y adhiriendo a lo expresado por el vocal preopinante expresamos: "En este aspecto Serick ha precisado que los tribunales carecerán de la facultad de prescindir de la forma de la persona jurídica y de las consecuencias que de ella resulten, excepto cuando han sido empleadas con fines reprobables (p. 80) por lo que la desestimación de la forma de la persona jurídica debe quedar limitada a casos concretos verdaderamente excepcionales (p. 38), supuestos que entre otros, pueden darse en sociedades aparentes o ficticias en las cuales se pone de manifiesto una apariencia engañosa, una simulación preconcebida y disimulada en las que la realidad disimulada puede consistir en las actividades de una persona, física o jurídica, que se oculta tras de la sociedad ficticia (Rodríguez Sastre, A., Las obligaciones en moneda extranjera, ps. 320 y sigts., Madrid, 1968)". Y más adelante que: "la actividad asumida coincide con el criterio limitativo que de la misma debe hacerse, ya que, como lo señala el doctor Morell (CNTrab., sala V, 31/7/74, in re: Caceres, Luis O. c. Sastre, Antonio y otro -Rev. LA LEY, t. 1975-A, p. 90-) la personalidad jurídica de las sociedades es una institución que mientras no sea abrogada por la legislación positiva no puede ser ignorada en cualquier caso, a riesgo de incurrir en demasía judicial, aun descartando la mejor intención, del intérprete".
En el fallo citado expresaba el doctor Morell que: "La jurisprudencia creadora que insufló realismo al análisis de ciertos fenómenos contemporáneos y tendió a la protección de los intereses de los terceros de buena fe, cuando se trató de burlarlos mediante el abuso de la personalidad jurídica, de sociedades nacionales y especialmente multinacionales, no puede aplicarse sin tasa ni medida, pues se corre el riesgo de instaurar el caos interpretativo y conmover los cimientos de una estructura normativa que será buena, regular, mala o peor, pero que debe ser reajustada a los nuevos tiempos y concepciones por los órganos del Estado a quienes les está constitucionalmente atribuida la función de hacerlo" (E. D., f. 57, p. 283).
83º. - 5º. - En los autos caratulados "Ardiles Hnos. e Hijos de Oscar Ardiles a. Compañías Embotelladora Argentina, S. A. y otros" s/ ord., con sentencia del 17 de noviembre de 1980, la sala ratificó su doctrina con el voto de mi distinguido colega doctor Eduardo Martiré quien a su vez, recordó lo expresado por el doctor Raúl A. Etcheverry, ex integrante de la sala A de este tribunal, en el fallo registrado en E. D., t. 85, p. 497, quien expresara que "en nuestro medio, la vinculación entre sociedades, situaciones de control y aun la evidencia de pertenecer a un mismo grupo económico, no tiene sanciones legales concretas por ese hecho. Sólo el ordenamiento las prevé ante violaciones legales que pueden incluirse en las nociones genéricas de ilícitos o fraudem legem (v. gr. ciertas situaciones concursales), o bien. se arbitran otras soluciones vinculadas a la ineficacia, nulidad o disolución de los sujetos societarios (arts. 31, 32 y 33, ley 19.550)" (E. D., t. 85, p. 439).
84º. - 6º. - Perrotta ("Personalidad Societaria. Desestimación de la Personalidad", Derecho Empresario, t. III-A, ps. 97 y sigts., Buenos Aires, 1976), enumera los supuestos de abuso de la personalidad y precisa los casos que la doctrina intentó delimitar y sistematizar: 1º) intento de burlar la ley quebrantando obligaciones contractuales; 2º) intento de burlar la ley perjudicando fraudulentamente a terceros; 3º) intento de ocultar la identidad de personas intervinientes en un acto determinado, impidiendo que se compruebe que tras la diversidad jurídica de partes, hay efectiva unidad de personas; 4º) vinculación entre sociedades facilitando procedimientos y sistemas para que una de ellas maneje a su arbitrio a la otra u otras (arts. 31, 32 y 33, ley 19.550); 5º) agrupación de sociedades para alcanzar fines ilícitos, instrumentada mediante la vinculación entre ellas evidenciando: a). maniobras en fraude a la ley o al contrato o en perjuicio de accionistas o terceros interesados; b) simulación por actos con apariencia de legitimidad; c) dependencia ilícita o en fraude de la ley, resultando que la distinta personalidad jurídica de cada sociedad forma en la realidad no sólo conjunto y autorizando, en caso de quiebra, su unificación.
85º. - 7º. - Por su parte Otaegui ("invalidez de actos societarios" cit., ps. 291 y sigts.), estima que en el caso de empresas controladas no cabe la desestimación de la personalidad de la sociedad controlada y la imputación de las obligaciones de la misma a la sociedad controlante, refirmando más adelante tal opinión en el sentido de que "en el derecho positivo argentino una situación de control societario no conlleva la desestimación de personalidad societaria; ello sin perjuicio de repetir que se ha propiciado la solidaridad entre matriz y filial para el caso de insolvencia, invocando el principio de la unidad o conjunto económico (Halperín,, "Curso...", ps. 110 y 217, 1971) propio del Derecho Fiscal, como antes vimos, para el caso de confusión patrimonial o fusión extra legal, o de simulación y fraude, proponiéndose las nociones de deudas del grupo y el principio de la solidaridad pasiva de las sociedades agrupadas (Champaud, "Los métodos de agrupación de sociedades", R. D. Co., 1969, p. 137; Champaud, París, 1962, "Le Pouvoir de Concentration de la Société par Actions", ps. 276 y sigts.), o la responsabilidad de la controlante extranjera por el pasivo de las subsidiarias locales insolventes (Le Pera, "La estructura jurídica de la empresa multinacional", R. D. Co., 1974, p. 403)".
Dicho autor sistematiza los diversos supuestos en que se ha reconocido y aplicado la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica señalando los siguientes: 1º) desestimación en beneficio de terceros acreedores de la sociedad y en detrimento de los socios por haber mediado simulación en perjuicio de aquellos en materia de locaciones; 2º) desestimación en beneficio de terceros y en detrimento de los socios por haber mediado simulación en perjuicio de aquéllos por haber el demandado preconstituido una sociedad anónima para eludir las obligaciones alimentarias y las derivadas de la sociedad conyugal; 3º) desestimación activa en detrimento de los socios y en beneficio de. terceros acreedores en materia de derecho fiscal; 4º) desestimación en beneficio de los socios y en perjuicio de terceros por haber mediado simulación en perjuicio de los socios en los supuestos de sociedades de capital e industria y en fraude. de la ley laboral; 5º) desestimación en beneficio del interés público por razones de Estado en virtud de las cuales se regula la sociedad por sus socios (atribución de la nacionalidad a las sociedades por la nacionalidad de los socios) y en virtud de las cuales se regula a los socios por la sociedad (régimen de liquidación de la propiedad enemiga, dec. 11.599/46); 6º) desestimación en beneficio del interés público por razones de política jurídica en virtud de las cuales se regula la sociedad con sus socios (sociedades de agentes de bolsa y martilleros), 7º) desestimación en beneficio del interés público por razones de política jurídica en virtud de las cuales se regula a los socios por la sociedad (extensión de la quiebra prevista en los arts. 164 y 165, ley 19.551).
86º. - 8º. - Serick ("Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles", p. 44, Barcelona, 1958), señala que "una ley puede quedar burlada con la utilización de la figura de la persona jurídica cuando los individuos a quienes la norma se dirige se ocultan tras aquélla tanto si ya existía como si sólo fue creada para tal fin...". Recuerda que, en el derecho americano, los tribunales no encuentran obstáculo en la estructura fundamental de la persona jurídica si se abusa de ella para fines ajenos o contrarios a la vida de la sociedad, y, en tales casos, "corresponde a la concepción americana la posibilidad de adoptar medidas que afecten a los hombres o a las relaciones verdaderas encubiertas detrás de la máscara de la persona jurídica; en este caso se permite desatender a la ficción de la persona jurídica o destruir su organismo" (p. 96).
El aludido autor enumera el ámbito de aplicación de la doctrina de la desestimación de la persona jurídica el cual comprende los supuestos de fraude a la ley (socio oculto); cuando existe fraude del contrato; transmisión fraudulenta del patrimonio del deudor a una persona jurídica en perjuicio de terceros. En este caso; si la sociedad ha sido organizada para defraudar a los acreedores del socio, ya que si bien "es cierto que por regla general el derecho reconoce que la persona jurídica y sus miembros son dos sujetos de derecho diferentes, pero, cuando esta diversidad ha de ser explotada por un deudor para fines fraudulentos y la sociedad no pasa de ser otra cosa, en el fondo, es el mismo deudor bajo otra figura, entonces es menester prescindir de este principio general" (p. 112).
También considera la situación que se crea en materia de sociedades matrices y filiales, señalando que debe "comprobarse cuidadosamente si en determinados casos de sociedades que parezcan como matriz y filial, ha de prescindirse de su forma social... cuando la sociedad matriz cae en concurso (o queda sometida a una administración forzosa), y el administrador del concurso trata de dirigirse contra la propiedad de la sociedad filial en interés de los acreedores del deudor común" y el juez debe determinar si el patrimonio de las dos sociedades es uno solo que pertenece a la persona jurídica dominante (ps. 114 y 115).
El tratamiento de esta cuestión, Serick lo precede con una consideración fundamental en cuanto entiende que: "no cabe considerar que sean idénticas dos personas jurídicas sólo por el hecho de que una de ellas posea todas o casi todas las acciones de la otra, lo mismo hay que estimar, agrega, si dos sociedades están regidas por directores comunes o de alguna otra manera se hallan en estrecha conexión" (p. 114). Este criterio lo reafirma, más adelante, cuando al analizar el sentido de la doctrina del "disregard" afirma que aun cuando los órganos de dos sociedades estén constituidos por las mismas personas, este hecho, "por sí solo no basta para que se prescinda de la personalidad independiente de la persona jurídica" (p. 130).
En suma, dicho autor concluye que "como esta penetración hasta el sustrato de la persona jurídica siempre tiene carácter excepcional, cuando alguien invoque los hechos que pueden justificar que se descarte la forma de dicha persona tiene el deber de probarlos en todos los casos en que sea pertinente hablar de una carga de la prueba (por ejemplo, cuando alguien pide que sea desestimada la forma de la persona jurídica). Por tanto, se presumirá la personalidad de la persona jurídica, sin perjuicio de la prueba en contrario" (p. 260).
87º. - 9º. - En. este orden de ideas corresponde recordar lo resuelto por el tribunal Internacional de Justicia de La Haya con fecha 5 de febrero de 1970, en los autos: "Barcelona Traction Light and Powe Company Limited" (año 1962) donde expresó: ...
40. Es, por tanto, inútil examinar las múltiples formas que toman las diferentes entidades jurídicas en el Derecho interno, porque el tribunal no debe preocuparse más que de la sociedad enjuiciada en el presente asunto, la "Barcelona Traction", ofrece un ejemplo, a saber, de sociedad anónima cuyo capital está representando por acciones. Existen otras sociedades de personalidad jurídica independiente y designadas bajo nombres diversos según los sistemas jurídicos nacionales. La diferencia jurídica entre las dos clases de sociedades tiene, en lo que es elemento determinante, en el caso de la sociedad anónima, la cohesión de la personalidad jurídica y, en el caso de las otras sociedades, la autonomía conservada por los miembros que la componen".
41. El derecho interno determina no sólo la situación jurídica de la sociedad anónima, sino también la situación jurídica de las personas que poseen las acciones de esta sociedad. El accionista no podría ser identificado con la sociedad, de la que está separado por numerosas barreras. Es sobre una estricta distinción entre dos entidades separadas, la sociedad y el accionista, cada una dotada de un conjunto de derechos diversos, donde descansa la noción de sociedad anónima y se funda su estructura. La separación de los patrimonios de la sociedad anónima y se funda su estructura. La separación de los patrimonios de la sociedad y del accionista es una manifestación importante de esta distinción. Mientras la sociedad exista, el accionista no tiene ningún derecho sobre el activo social.
42. Una de las características esenciales de la estructura de la sociedad anónima es que la sociedad es la única que tiene capacidad de actuar, por mediación de sus administradores o de su dirección interviniendo en su nombre, para toda cuestión de carácter social. Esto se explica fundamentalmente por la idea de que, defendiendo sus propios intereses, la sociedad sirve también a los de los accionistas, Normalmente ningún accionista puede intentar una acción aisladamente, ya sea en nombre de la sociedad o en el suyo propio. Si los accionistas no aprueban las decisiones tomadas por la sociedad pueden modificarlas o reemplazar la dirección conforme a los estatutos o a las disposiciones de la ley, o tomar las medidas autorizadas por la ley. Así, con vista a proteger la sociedad contra abusos de la dirección o de una mayoría de accionistas, varios sistemas de derecho interno conceden a los accionistas (o a un número determinado de ellos), el derecho de intentar una acción para la defensa de la sociedad y confieren algunos derechos a los accionistas minoritarios para salvaguardarlos contra toda decisión que comporte un ataque a los derechos de la sociedad con respecto a la dirección o a los accionistas mayoritarios. Sin embargo, los derechos de los accionistas con respecto a la sociedad y a sus bienes quedan limitados, lo que es el corolario del carácter limitado de su responsabilidad.
43. El tribunal recuerda que al constituirse una sociedad los fundadores tienen en cuenta todos los factores pertinentes, valorando las ventajas y los inconvenientes. El accionista obra igual, ya se trate de un suscriptor del capital inicial o de una persona que compra acciones de la sociedad a uno de los accionistas. Puede buscar una imposición segura, dividendos elevados o una ganancia en capital, o esforzarse en combinarlos. En cualquier caso, esto no modifica el estatuto jurídico de la sociedad y no cambia los derechos del accionista. Este debe considerar el riesgo de una baja de los dividendos, de una depreciación del capital o, incluso, de una pérdida, originados por los riesgos comerciales ordinarios o por un perjuicio que sufriera la sociedad a causa de un trato ilícito.
44. - En este caso, la víctima sufre en sus intereses, sin duda alguna, pero no en sus derechos. Así, cada vez que los intereses de un accionista son lesionados por un acto dirigido contra la sociedad, es ante la sociedad frente a quien debe acudir para que ella intente los recursos deseados porque, aunque dos entidades distintas puedan sufrir un mismo perjuicio, no hay más que un solo derecho violado...
47. La situación es diferente si los actos enjuiciados están dirigidos contra los derechos propios de los accionistas en cuanto tales. Es bien conocido que conciernen al derecho interno los que sean derechos distintos de los de la sociedad; entre ellos el derecho a los dividendos declarados, el derecho de tomar parte en la junta general y votar, y el derecho a una parte de la cifra del activo de la sociedad en el momento de la liquidación. Si se trata de uno de los derechos propios, los accionistas tienen derecho de recurso independiente. No hay divergencias entre las partes respecto a este punto. Conviene, sin embargo, distinguir entre un ataque directo a los derechos de los accionistas y las dificultades o pérdidas financieras a las cuales pueden encontrarse expuestos en razón de la situación de la sociedad.
88º - 10º. - Algunos autores analizan la cuestión desde el punto de vista de la responsabilidad del accionista dominante.
En efecto, Petitpierre Sauvain (op. cit., núms. 20 y sigts.) reconoce que la jurisprudencia en numerosos casos, ha admitido la extensión de la responsabilidad de la accionista con sustento en la equidad y la buena fe, y que la responsabilidad por las deudas sociales, comprende los casos en que, de no reconocerse, se llegaría a un verdadero abuso o a una violación de los intereses en juego.
Reconoce, también, que las sentencias que han desestimado la forma jurídica de la persona moral carecen de base dogmática sólida, que, generalmente, se sustentan en la equidad y que una extensión de la responsabilidad del accionista por las deudas de la sociedad se debe efectuar con mesura.
Señala que si la jurisprudencia se ha fundado en la represión del abuso, la doctrina, por el contrario, ha tratado de dar otros sustentos jurídicos a la responsabilidad personal del accionista.
Se trata de situaciones excepcionales, pero, que se suelen dar con frecuencia, lo que permite precisar un cierto número de casos típicos en los cuales la extensión de la responsabilidad se admite sin duda alguna. Esa extensión se sustenta en el control del accionista en la sociedad y en la insolvencia de ésta.
En cuanto al control del accionista sobre la sociedad, la extensión de la responsabilidad ha sido resuelta cuando existe un control absoluto y ello es así en las sociedades con accionista único en las cuales participan hombres de paja.
Sin embargo, se agrega, que el solo control no es una condición suficiente aun cuando la sociedad sea de accionista único, ya que se considera necesario que la influencia de dicho accionista exceda el poder normal que le confiere su calidad de tal, es decir, que el control sea de tal alcance que el accionista utilice la sociedad a su voluntad y que haga efectivamente uso de este poder, o sea que al poder teórico corresponda una injerencia real en los negocios sociales. El Control que origina la responsabilidad es el control activo por parte del accionista.
La extensión de la responsabilidad tal como se ha señalado, se da también en el supuesto de insolvencia o cesación de pagos de la sociedad dominada.
En este supuesto, precisa la referida autora, deben analizarse las condiciones particulares de cada caso aunque ha sido aceptado jurisprudencialmente como causa de la extensión de la responsabilidad la aparente unidad de dos empresas.
En el derecho francés la cuestión se encuentra resuelta por los arts. 99 a 101 de la ley 1967 para el supuesto de quiebra y, en nuestro derecho, por los arts. 164 y 165 de la ley 19.551 que, como es sabido, se inspiran en el derecho francés especialmente en el art. 10 del dec.-ley de 1955.
En Italia, por ejemplo, el supuesto de la sociedad insolvente con el accionista único se encuentra previsto por el art. 2362 del Cód. Civil y los otros casos de extensión de responsabilidad se resuelven de manera análoga, así como en Alemania la extensión de la responsabilidad se ha decidido en los supuestos de insolvencia de la sociedad dominante.
Se analizan, más adelante, los principales casos de extensión de la responsabilidad, precisándose, en primer lugar, que la determinación de que si el accionista considera a la sociedad como un instrumento de su voluntad sólo puede resultar de las diversas intervenciones del mismo en la vida social y, en caso de que ello suceda, se lo podrá considerar como el dueño absoluto del negocio.
Se pueden considerar como elementos determinantes de tal situación el uso por el accionista del patrimonio social como propio así como cuando ha aportado a la sociedad un capital que no le permite desarrollar la actividad para la cual ha sido creado.
Se destaca también que la falta de independencia jurídica de la sociedad y del accionista puede resultar, desde el punto de vista interno, de la confusión de las administraciones, direcciones y del trabajo de las empresas en su conjunto así, como desde el punto de vista externo, se sustentará en la impresión que produzcan las dos sociedades frente al público, como en el hecho de que sean consideradas como una sola empresa.
La confusión de patrimonios constituyen un elemento sustancial, aunque no único, para determinar la responsabilidad del accionista y en ella se basan el art. 101 de la ley francesa de quiebras (así como el art. 165, ley 19.551). Ello es así, continúa expresando dicha autora, por cuanto las disposiciones acerca de la protección del patrimonio social y su independencia tienen particular importancia en derecho societario y constituyen la contrapartida directa de la responsabilidad limitada del accionista.
La capitalización es también un elemento importante y ha sido reconocido para extender la responsabilidad tanto en Estados Unidos como en Alemania. Así mismo, la insuficiencia de capital se encuentra unida a la voluntad fraudulenta o dolosa del accionista aunque cabe reconocer que el hecho de fundar una sociedad para limitar la responsabilidad no constituye en sí misma una maniobra fraudulenta.
En lo referente a la confusión de las administraciones y de las direcciones, entiende dicha autora, que la omisión de reuniones separadas de accionistas y administradores constituye un índice de menor importancia respecto de las causas de carácter patrimonial. En efecto, el respeto de estas formalidades ha sido considerado como indicativo del de la personalidad jurídica a fin de rechazar la extensión de la responsabilidad. La inexistencia de contabilidad separada puede constituir un índice de confusión patrimonial, pero, que no es suficiente para entender la responsabilidad así como tampoco lo constituye la existencia de oficinas comunes.
Señala seguidamente, que los efectos de la apariencia respecto de terceros varía según los casos y cuando no llegan a ser suficientes como para fundamentar la responsabilidad contribuye, sin embargo, a integrar la convicción del juez de que la sociedad ha sido utilizada con el propósito de perjudicarla los acreedores. En este orden de ideas, recuerda que en Francia el papel desempeñado por la apariencia es importante. El hecho de que dos sociedades tengan la misma sede social, las mismas sucursales, el mismo número de teléfono y la misma dirección para su correspondencia fue considerado como causa de extensión de la responsabilidad pues la identidad de estos elementos no permitía distinguir una sociedad de la otra. La existencia del control y su ejercicio fraudulento pueden crear apariencias perjudiciales a los terceros que han tratado con la sociedad y la jurisprudencia ha tenido por finalidad salvaguardar el crédito comercial y asegurar la seguridad de los terceros.
Estos elementos crean entre el accionista y la sociedad una unidad económica que contradice la separación formal que existe entre ambos aunque, precisa, la unidad económica entre el accionista y la sociedad no tiene en sí nada de ilícita, aunque dicha responsabilidad existe cuando el propio accionista la invoca en su beneficio y, por tanto, la contradicción entre la actitud presente y pasada del accionista ha sido considerada por los tribunales con un abuso de derecho a la responsabilidad limitada del mismo.
Precisa luego que la mayoría de. las decisiones jurisprudenciales en razón de la inexistencia de normas como el art. 101 de la ley francesa de quiebras (art. 165, ley 19.551) resuelven la responsabilidad del accionista dominante por consideraciones de equidad y de buena fe.
Es así que se ha extendido la responsabilidad en el supuesto de sociedades ficticias como así mismo al empresario oculto. La responsabilidad que se sustenta en consideraciones de equidad y de buena fe, cuando se aplican a la relación entre una sociedad anónima y el socio que la domina, excede al principio de la extensión de la responsabilidad propiamente dicha ya que existe abuso de derecho cuando bajo la forma de una persona jurídica se pretende violar una ley, incumplir obligaciones contractuales o producir fraudulentamente un perjuicio a terceros. Con ello se excede el marco del abuso de la responsabilidad limitada ya que existe abuso de la personalidad jurídica en razón de que el accionista dominante se aprovecha de la independencia de dos personas jurídicas.
89º. - 11º - La desestimación de la personalidad jurídica procede, además, entre matriz y filial para el caso de insolvencia, en los supuestos de confusión entre persona jurídica y persona física como, por ejemplo, en lo concerniente a nacionalidad, domicilio, o vecindad, disimulación de la propiedad personal de bienes o modificar su transmisión, por sucesión, de los bienes de la herencia (Roblot, op. cit., t. I, núm. 688 y los allí citados).
En suma, sólo en casos excepcionales y que, por ser tales, se justifica levantar el velo de la personalidad jurídica.
90º. - 12º. - Determinado el fundamento y delimitado el ámbito de aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica quedan sin sustento las argumentaciones del a quo.
En primer término, porque tanto en el derecho de los Estados Unidos como en los demás países el principio rector en materia societaria es la del reconocimiento de su carácter de persona de existencia ideal distinta de la de los socios.
En este orden de ideas, ni la identidad de los accionistas de dos sociedades, ni la de su dirección basta para considerar que "forman un solo conjunto, ni permiten hacer a una responsable por las obligaciones de la otra ... dos (sociedades) pertenecientes a los mismos accionistas y bajo la misma dirección pueden contratar entre sí como si fueran totalmente extrañas y los contratos que celebren son válidos frente a los acreedores de cualquiera de ellas" (Pinedo, A. A. y Waterhouse, E., "Sobre el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales", E. D. t. 10, ps. 871 y sigts. esp. p. 875). "No hay nada que impida a una sociedad anónima ser dueña de la mayoría de las acciones de otra, y, a través del poder de voto que le dan esas acciones, dominar sus asambleas y elegir a sus directores y administradores. El mismo resultado puede alcanzarse con sólo una parte minoritaria del capital; utilizando para ello distintos sistemas (acciones de voto múltiple...) o, simplemente, porque los accionistas que tienen la mayoría se abstienen de concurrir a las asambleas" (op. cit., p. 877). "La creación de varias sociedades independientes por parte de un mismo grupo de personas puede responder a necesidades económicas y comerciales perfectamente legítimas -como la de explotar simultáneamente actividades industriales y comerciales distintas separando los riesgos inherentes a cada una de ellas-, y puede obedecer también a propósitos inmorales o contrarios a derecho; y aun cuando se haya formado un grupo de sociedades para alcanzarse finalidades lícitas, la vinculación entre ellas facilita la realización de actos de otra naturaleza" (op. cit., p. 878). "El hecho objetivo de que una sociedad esté bajo la dominación de otra, no afecta la existencia jurídicamente independiente de ambas, ni se altera la situación por tener dos sociedades los mismos accionistas y directores, Cada sociedad conserva su personalidad..." (op. cit. p. 878). "Entre dos sociedades puede haber absoluta identidad de accionistas y directores y ser, sin embargo, sociedades distintas e independientes a todos los efectos, como puede suceder que resulte necesario considerarlas como un solo conjunto, aun cuando haya alguna diferencia en la composición de los respectivos directores o grupos de accionistas. Desde luego que dos sociedades unidas por un 'parentesco' más o menos estrecho se han de tratar con más confianza que si fueran totalmente extrañas; la independencia que a cada una le da su personería jurídica no se ha de manifestar en la misma forma en sus relaciones con la otra sociedad, que en las que mantenga con cualquier otro tercero; pero esa intimidad está lejos de ser una prueba concluyente de convivencia dolosa" (op. cit. p. 879).
En el apartado 2 han quedado predeterminados los distintos supuestos en que se ha considerado existía abuso de la personalidad jurídica en los cuales "se utiliza a la personalidad jurídica como un medio permitido por la ley para alcanzar un fin prohibido por ella". La personalidad jurídica se utiliza como un "disfraz" por parte de personas físicas con propósitos ilegales o fraudulentos o como "elemento aislante de responsabilidad". En estos casos se otorga a la personalidad jurídica de la sociedad un propósito distinto a los que motivaron su creación y, en tales casos, el ordenamiento jurídico no puede proteger el abuso de una institución jurídica. (Pinedo y Water-house, op. cit., p. 873).
91º. - 13º. - En segundo término, y descartando uno de los fundamentos de a quo, cabe considerar la aplicación que éste hace del art. 1071 del Cód. Civil en cuanto consagra el principio del abuso de derecho. En este orden de ideas, sostiene que ha existido por parte de la demandada un ejercicio desviado abusivo de la personalidad jurídica, que por aplicación de dicha norma, lo lleva a decretar la nulidad de la asamblea.
92º. - 14º. - No compartimos tal posición.
En materia de sociedades comerciales, con prescindencia del fundamento que sirve de sustento. al abuso de derecho en materia civil, la doctrina como la jurisprudencia francesas se han inclinado por la noción de la desviación del poder prescindiendo de la responsabilidad civil fundada en la culpa. El abuso de derecho en materia societaria, por otra parte, no se toma en consideración para anular la constitución de la sociedad, pero sí, cuando se trata de actos que modifican los estatutos sociales en detrimento de los derechos de ciertos accionistas (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit. t. III, núm. 646; Coppens, P. "L'abus de majorité dans les sociétés anonymes", p. 75. París, 1947).
La Sección Comercial de la Corte de Casación Francesa, el 18 de abril de 1961, ha definido el abuso de mayoría expresando que existe cuando una deliberación asamblearia resuelve "contrariamente al interés general de la sociedad y con el único propósito de favorecer a los integrantes de la mayoría en detrimento de los accionistas de la minoría" (Rev. Trim. Dr. Com., p. 434, 1961).
En consecuencia, el concepto de abuso de derecho se identifica, en materia societaria, y con relación a las asambleas, con el abuso de mayoría o, aun mejor, tratándose de decisiones asamblearias en las sociedades, el abuso de mayoría es lo que constituye abuso de derecho.
Houin, comentando la sentencia citada (Rev. Trim. Dr. Com., op. cit., p. 434), señala que la definición es restrictiva y recuerda la del delito de uso de bienes o descrédito de la sociedad por los gerentes o administradores: constituye, a la vez, el desconocimiento del interés general y el propósito de favorecer un interés particular en detrimento de otros intereses. No se puede menos que aprobar esta definición -agrega- que fija límites restringidos a la noción de abuso de derecho en materia de sociedades; sin duda, esta noción es útil, pero, debe quedar reservada para hipótesis excepcionales en las cuales la mayoría no ha actuado en el interés social; si no fuese así la seguridad jurídica se vería lesionada y la vida de las sociedades peligraría en tanto podría ser constantemente perturbada por las minorías descontentas.
Por lo demás, el referido tribunal reconoce a las asambleas ordinarias, para la administración de la sociedad, el principio de omnipotencia consagrado por la ley de 1913 para las asambleas extraordinarias respecto de la modificación de los estatutos sociales: la ley de la mayoría domina la vida de las sociedades anónimas y a dicha mayoría le corresponde apreciar qué es lo que resulta más útil al interés social siempre que no perjudique los derechos individuales de los accionistas y no cometa. abuso de derecho.
Se pone de relieve, por parte de Houin, la importancia de la sentencia en materia societaria y para la economía nacional ya que una gran parte de la expansión de la economía francesa sólo se ha podido realizar gracias a la política de autofinanciamiento practicada por la mayor parte de las sociedades, por otra parte, esta política no ha causado perjuicio a los accionistas ya que éstos, en general, sólo buscan realizar una inversión a una especulación y la plusvalía que beneficia a las acciones compensa los reducidos beneficios considerados, cada vez más, como un mero interés.
También conviene recordar que, con anterioridad, la sentencia del tribunal del Sena del 8 de junio de 1960 (Rev. Trim. Dr. Com., p. 636, 1961) ya había resuelto que no existía abuso de derecho cuando la fusión se adecuaba a los intereses sociales y no podía ser impugnada por fraude.
Con relación a este fallo, Houin (op. y loc. cit.) observa, que el tribunal de comercio, con justa razón, no analizó si las condiciones financieras de la operación eran equitativas o no, porque este problema depende de la apreciación soberana de los órganos de la sociedad y, por ello, se limitó a examinar si dichas condiciones eran, en sí, susceptibles de constituir fraude o mala fe de la mayoría.
El abuso de mayoría existe cuando se produce la ruptura de la igualdad entre todos los accionistas, pero, es necesario además, que haya sido provocada intencionalmente y. la intención culpable existirá cuando se tenga conciencia de obtener una ventaja personal en forma directa o por persona interpuesta (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., t. II, núm. 383).
Existe abuso cuando la mayoría responde a un interés personal y, como consecuencia de su voto, la decisión concreta dicho interés en perjuicio del interés social o de los demás socios. Estas particularidades son las que diferencian el abuso de mayoría de la teoría del abuso del derecho (Gambino, op. cit., p. 421).
Un concepto preciso del abuso de mayoría en materia societaria lo encontramos en el art. 243, 2ª parte de la ley alemana de 1965 (Codes Allemands, p. 896, París , 1967) en cuanto determina que la anulación de una asamblea general puede ser demandada si un accionista, en ejercicio de su derecho de voto, ha tenido la intención de lograr para él o para otros, ventajas particulares en perjuicio de la sociedad o de otros accionistas y si la decisión de la asamblea es tal como para servir a la realización del objetivo pretendido por el accionista (Hersfelder, F., "La protection de la société anonyme contre des abus de vote en cas de conflits d'interets en droit allemand", Rev. Trim. Dr. Comm, ps. 263 y sigts. núms. 52 y sigts., 1968.
Si el actual texto del art. 1071 del Cód. Civil ha receptado el criterio objetivo de Josserand (Antúnez, M. C. y Gosende, J. H., "las reformas civiles (ley 17.711) anotadas, Capítulo X, Ejercicio abusivo de los derechos", E. D. t 62, p. 499, esp. p. 502; Borda, G, "La reforma del Cód. Civil", , "Abuso del derecho", E. D. t. 29, p. 723, esp. p. 725; Otaegui, op. cit., p. 297) el abuso de mayoría en las decisiones asamblearias de las de las sociedades anónimas está dado por la prevalecencia del elemento subjetivo: cuando la asamblea decide en contra del interés social y con la única finalidad de favorecer a los accionistas integrantes de la mayoría en detrimento de los que forman minoría.
En autos no ha existido resolución asamblearia contraria al interés social, ni ha sido tomado en perjuicio de la minoría, sino más bien ha habido abuso de la minoría en cuanto, con la impugnación ilegítima de la fusión, el actor ha atentado contra el interés social.
Por tanto, queda descartada la aplicación del art. 1071 como la de los arts. 1050 y 1052 del Cód. Civil.
I). - Pericias contable y económica. 93º. - A 1º. -Habiéndose considerado que debe prosperarla excepción de caducidad opuesta por la parte demandada y que cabe desestimar la teoría de la penetración de la persona jurídica procede la revocatoria de la sentencia en dichos aspectos.
Si bien queda por considerar la nulidad decretada de los arts. 15, 17 y 18 de los Estatutos de Canale, S. A., tal como lo adelantáramos, trataremos, previamente, los restantes agravios de la demandada, ello con carácter subsidiario, en razón de las conclusiones a que se arriba, pero, teniendo en cuenta que la crítica de la apelante puede sintetizarse en el análisis parcial de las pericias contable y económica producida en autos, alegando, además, el haberse dejado de lado la opinión de los peritos de la demandada así como no haberse evaluado las impugnaciones que formulara a la citada pericia económica.
Con el propósito de seguir el orden de los agravios de la parte demandada cabe consignar las argumentaciones del a quo contenidas en el apartado d) del punto B del aludido Considerando III que se refiere a la distorsión del poder político producido para el sentenciante como efecto de la fusión.
94º. - 2º. - El juez alude a las reiteradas manifestaciones de la parte actora en el sentido de que la participación en las decisiones asamblearias por parte de titulares de acciones de voto plural, significó que el grupo de control de Canale S. A. que antes de la fusión no llegaba al 50 % de los votos, luego de ésta, lo logra con exceso y frente a las argumentaciones de la demandada procede a rescatar algunos datos obrantes en el expte. núm. 49.394. Sostiene que en la asamblea del 29 de setiembre de 1975 que aprobó la fusión con PAC concurrieron un 39,31 % de acciones que representan un 43,07 % de votos lo cual significa, para el sentenciante, resultar cierto que el grupo de control de Canale no contaba con. la mayoría absoluta en la sociedad al tiempo de la fusión.
A ello agrega que emitidas las acciones correspondientes a la fusión, la cantidad de votos asignados a los portadores de acciones de PAC resulta superior al total de votos que concurrieron a la mentada asamblea del 29 de setiembre de 1975, por lo cual concluye que dicha asamblea entregó el poder político de Canale a los portadores de acciones de PAC.
Analizando la asamblea del 12 de noviembre de 1979 (fs. 20/4 del expte. nº 49.394) entiende que, de la planilla respectiva, resulta que el grupo de control presentó acciones que constituyen el 54,35 % del capital, y si se toman en cuenta las acciones resultantes de la emisión dispuesta con motivo de la fusión que representan el 10,56 % del capital y llega a la conclusión de que el grupo controlante hubiera sólo dispuesto del 43,79 % del capital.
Con ello da respuesta a las afirmaciones de la demandada en el sentido de que por emisiones posteriores disminuyó notablemente la incidencia de las acciones de voto plural en el control político de la sociedad, estimando que, de no haberse hecho la emisión de acciones de voto plural al formalizarse la fusión, la incidencia de dicha clase de acciones sería casi nula. En fin, para el juez a quo existió una distorsión del poder político que, en caso de autorizarse el ejercicio del voto acumulativo, se manifestaba en contra de los accionistas que no forman parte del grupo de control disminuyendo sus posibilidades de elegir uno o más directores.
95º. - 3º. - Tales consideraciones originan los agravios de la demandada de fs. 2917/2921, afirmando que el total de votos de acciones A, antes de la fusión, representaban el 8,02 % del total y después de ella el 12,21 %, criterio que había receptado este tribunal en la resolución de fs. 410/414 especialmente fs. 413, en donde este tribunal señaló que el haberse programado desde la misma aprobación de la fusión el aumento de su capital de $ 35.085.506 a $ 205.950.826 lo que se realizó en distintos pasos sucesivos, la incidencia de las acciones privilegiadas en el voto se reduce a sólo el 12 %.
Seguidamente, se extiende en el análisis y detalle de la incidencia en los votos de las acciones clase A y B en el capital de Canale, S. A. tomando en consideración las situaciones existentes antes de la fusión, después de ésta y luego de los aumentos de capital previstos para luego considerar la evolución posterior en los años 1977, 1978 y 1979. Al mismo tiempo alude al aumento de porcentaje de votos que beneficia a las acciones clase A en virtud de la sanción de la ley 21.525.
En suma, sostiene que como consecuencia de la fusión, el porcentaje de votos que otorgaban las acciones clase A aumentó durante los dos primeros ejercicios inmediatos a la fusión del 8,02 % al 12,21 % que aumentó al 27,20 % como consecuencia de la ley 21.525 para luego reducirse en el último ejercicio cuestionado en autos al 19,66 %. De ello infiere que el acrecentamiento final neto -deducido el 19,76 % al 8,02%- el 11,64 % a seis años de la fusión impide aceptar la afirmación del a quo en el sentido de que la fusión se realizó para producir una distorsión en el poder político de la sociedad absorbente. Finalmente, pone el resalto un error aritmético del juez a quo al computar el porcentaje de acciones del grupo de control en la asamblea del 12 de noviembre de 1979 en la cual le asignaba al grupo de control sin las acciones emitidas por la fusión el 43,79 % mientras que para la demandada, según el cálculo que efectúa el grupo controlante en idéntica situación hubiera tenido el 48,96. %.
96º. - B 1º. - En el punto a) del apartado B del mencionado consid. III el a quo se pronuncia acerca del método seguido para la determinación de la relación de canje.
Luego de sostener que la proporción de canje es uno de los puntos económicos y jurídicos de mayor envergadura y que se asienta en. la regularidad y observancia de los principios de elaboración de estados especiales y en los de valuación (Alegría, op. cit. p. 798) alude a la opinión de los peritos contadores quienes coinciden en señalar que el procedimiento adoptado no es en sí incorrecto con lo cual, cabe precisar, se está refiriendo a la técnica empleada por las sociedades fusionadas para determinar la relación de canje a cuyo efecto tuvieron en cuenta el valor de libros que fue objetado por la parte actora.
Sin embargo, al confrontar. las opiniones de los tres peritos contadores participa del criterio del experto de la parte actora en el sentido de que los balances no fueron aptos para determinar la relación de canje porque no reflejan la situación económica sustancial y adhiere, también al criterio del referido perito en el sentido de que no se ha incluido el valor llave y la objeción que formula acerca del importe de las marcas de Canale y PAC.
Entiende el a quo que la relación de canje tiende a preservar el interés de los acreedores y de los accionistas de ambas sociedades y que tal finalidad no se cumple "si los valores adoptados son heterogéneos o incompletos". Los valores tomados son heterogéneos pues responden a monedas distintas ya que no se han contemplado las variaciones que ella ha sufrido como consecuencia de la inflación lo cual lo lleva al sentenciante a poner de resalto incongruencia en la valuación de las marcas así como también a objetar los valores de libros ya que las sociedades fueron constituidas con muchos años de diferencia y, por ende, a reflejar en forma distinta los patrimonios de ambas sociedades. Los considera incompletos por entender que no se han ponderado la tecnología de Canale, su organización administrativa y de ventas, el verdadero valor de sus marcas ni el valor llave, todo ello lo funda en el dictamen económico y en la opinión del perito de la actora y del perito tercero, especialmente en lo que expresan a fs. 2105 y 2119.
Por ello objeta la relación de canje fijada en 2,0806 y aun la determinada por el perito Manfredi a fs. 2238 de 1,3947 por considerar que "se ha empleado un mérito que si bien formalmente puede ser correcto y por ello seguramente ha contado con la aquiescencia de los organismos de contralor, no refleja adecuadamente el valor de los patrimonios de las empresas fusionadas".
97º. - 2º. - La parte demandada afirma la validez de la relación de canje oportunamente establecida por considerar que para su cálculo se partió de estados contables confeccionados conforme a principios de contabilidad generalmente aceptados, que a la época de la fusión no existían otras variables económicas que pudieran ser evaluadas con mayor objetividad y seriedad que las cifras que surgían de los estados contables de las empresas fusionadas, que las normas dictadas por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal sobre la obligatoriedad del ajuste por inflación (res, 25/76) son posteriores a la fusión y sólo se aplicaron a partir de la res, 183/79, que las normas de la Comisión Nacional de Valores relativas al ajuste por inflación datan del año 1980 según res. 59/80 y que resulta insignificante la no introducción del ajuste integral por inflación en los balances de Canale y PAC utilizados en la fusión ya que contrariamente a lo sostenido por el a quo esos ajustes afectarían en mayor medida al valor de los bienes más antiguos. Entre ellos resalta los bienes de uso que en los balances de fusión de Canale y PAC representaban el 80,19 % y el 84,13 % que por su parte se encontraban revaluados por imperio de la ley 19.742, es decir aun cuando los estados contables no estuvieran ajustados íntegramente por inflación.
Las modificaciones que podrían resultar del resto de los rubros que componen los patrimonios de las sociedades fusionadas poco podía incidir en razón de la preeminencia de los bienes de cambio y en razón de la rápida rotación de estos.
En lo relativo al valor atribuido a las marcas de Canale en comparación con las de PAC la recurrente afirma, y con ello objeta lo sostenido por el a quo, que para los balances de fusión no se valuaron sino que se las compró a su costo de registración que era el único sistema razonable de aplicar y que con relación a la subvaluación de la marca Canale no puede haber perjuicio a los accionistas ajenos al grupo ya que estos sólo pudieron acceder a la titularidad de acciones de la sociedad a partir de su cotización en la Bolsa de Comercio, oportunidad en la cual la marca Canale ya había ganado prestigio y, además, figuraba contabilizada en los balances de la sociedad al mismo valor con que se la incluyó en los. balances de fusión, sin perjuicio de la insignificante incidencia de sus valores en el total de los patrimonios de Canale y de PAC. A ello acota que las marcas nunca pueden ser reconocidas y pagadas como capital atento lo prescripto por el art. 39 de la ley 19.550.
Respecto a la falta de ponderación en los balances de la tecnología, organización administrativa y de ventas; valor de marca y valor llave de Canale invoca también, para este caso, lo dispuesto por el citado art. 39 sin perjuicio de aclarar de que el valor llave ha sido considerado como elemento a tener en cuenta en la fusión cuando pudiera generar una "super utilidad" que no se da en el presente caso.
Se agravia, asimismo, del hecho de haberse fundamentado el a quo en las manifestaciones y opiniones de los peritos de la actora y tercero al presentar el correspondiente dictamen económico sin valor, las disidencias del perito Manfredi ni las impugnaciones que ella efectuara a fs. 2574/2640 como así también al no haber ponderado el dictamen de los peritos contadores que no condice con el criterio de los primeros.
Se objeta, también, la adhesión que la sentencia formula a lo manifestado por los peritos a fs. 2105 por considerar que los peritos Bonet y Saravia tienen una idea total y absolutamente errónea de la técnica de preparación de estados contables ajustados integralmente por inflación.
Finalmente, no se encuentra demostrada por el a quo la supuesta distorsión del valor de los patrimonios de las empresas fusionadas mientras coinciden los peritos Manfredi, Mary y Bonzo en que la relación de canje se redujo al 1,3947 y no se ha demostrado que podría haber existido una relación de canje superior o inferior a la realmente establecida, aun cuando, insiste, los elementos de juicio estaban dados a la época de la fusión por las cifras que surgían de los estados contables de las empresas fusionadas.
98º. - C 1º. - El a quo entiende que ha sido exagerado el precio pagado por Canale a los accionistas de PAC y para ello se fundamenta en algunos aspectos de la pericia económica. En efecto, en base a ella afirma que "Pac ha crecido durante el período tomado en consideración por los expertos a un promedio de 1,63 % anual, lo que es manifiestamente inferior al crecimiento de Canale (5,47%) y al del producto bruto interno (4,85 %) que Pac trabajó a un nivel que era incapaz de superar con su propia infraestructura y "que en los años subsiguientes a la fusión su nivel de producción fue inferior a los anteriores; que de haberse utilizado el mismo criterio de amortización que se usó en Canale, Pac habría trabajado a perdida durante la última, década y que carecía de perspectivas económicas propias siendo impensable su subsistencia sin Canale. Por ello comparte el criterio de los expertos en el sentido de que el único valor de Pac era el valor de liquidación que debe fijarse del 7 al 14 % del valor patrimonial. Sin perjuicio de las opiniones que comparte el juez a quo en el sentido de la incapacidad de PAC para generar ganancia estima la circunstancia de haberse entregado a los accionistas de PAC el 13,62 % de Canale, "además de un paquete de votos debido a la emisión de acciones de voto plural, que implicaban el control político de la sociedad" y que tal circunstancia no se mensuró debidamente a tiempo de hacer la fusión ya que la tenencia de los controles de PAC y de Canale se hallaban en las mismas manos resultando el aumento de poder político en desmedro de los intereses de las minorías que pudieran existir.
99º. - 2º. - La parte demandada aduce la falta de consideración de las impugnaciones que formulara al dictamen de los peritos económicos propuestas por la actora y tercero y reitera la circunstancia de que no puede existir un juicio sobre la evaluación económica de una empresa en las cifras de sus ventas sin tener en consideración las variaciones en las relación ventas-valor agregado; que existen errores de metodología por parte de los peritos en el ajuste de las cifras para reflejar las variaciones en el poder adquisitivo de la moneda que de no haber existido habría permitido llegar a resultados distintos tal como resulta de la respuesta del perito doctor Manfredi a las preguntas núms. 33 y 34; que existen errores por parte de los peritos mencionados en primer termino por la aplicación de criterios de amortización diferentes que se traducen en los resultados del cuadro A de la nota núm. 5 del Anexo 4.
También agravia a la demandada la afirmación del juez a quo relativa al trabajo a pérdida por parte de PAC en los términos y con la extensión señalada en el párrafo anterior, afirmación que ha sido tomada de los peritos en economía de la actora y tercero sin haberse valorado lo expresado por ella en el escrito de impugnación, ni la respuesta del doctor Manfredi de fs. 2524, ni el informe del ingeniero Eskenazi sin perjuicio de haberse prescindido de la respuesta del perito contador tercero al responder al punto 8 de las explicaciones pedidas por la parte actora.
Inmediatamente rechaza el criterio que atribuye la subsistencia de PAC en razón de Canale y la falta de perspectivas económicas propias de aquélla en virtud de las particularidades de la industria conservera y las opiniones del perito doctor Manfredi al punto 5.3 de las explicaciones requeridas por la actora y de la impugnación de dictamen de fs. 2627 vta., 2629 vta.
Las consideraciones siguientes de la recurrente están destinadas a desvirtuar el valor de liquidación atribuido a PAC como único valor de la empresa así como el porcentaje receptado por el a quo.
Es erróneo, afirma la demandada, atribuir a una empresa que genera pérdida su valor de liquidación y menos cuando PAC no ha trabajado a pérdida, como también es equivocado el pretendido porcentaje sobre el valor patrimonial de la empresa acerca de lo cual remite a la opinión del perito Manfredi, punto 6 de la pericia y a lo que la propia demandada expusiera a fs. 2574/2640, especialmente fs. 2600 vta. /2601.
Finalmente, el porcentaje de Canale entregado a los accionistas de PAC y que el juez fijó en un 13,62 % conforme al dictamen de los peritos Saravia y Bonet entiende la apelante que ha existido un error en razón de haberse partido de un supuesto de que las acciones no integran el capital de la empresa, mientras que si se toma en cuenta la incorporación del patrimonio de PAC a Canale y simultáneamente se canjea el patrimonio de aquélla por acciones de Canale al confundirse los dos patrimonios, los ex accionistas de PAC participan en un 10,56 %.
100º. - D 1º. - Para la consideración de las cuestiones propuestas cabe señalar que la pericia contable corre agregada a fs. 1225/1268 y sus anexos de fs. 1269/1343. La parte actora solicitó explicaciones a los peritos a fs. 1345/1349 y la demandada a fs. 1351/1352, agregándose los Anexos a las explicaciones sobre la peritación contable de fs. 1377/1632 y el escrito de los expertos corre agregado de fs. 1634/1676. El traslado conferido fue contestado por la demandada a fs. 1679/1681, difiriéndose con el pedido de aclaración formulado a fs. 1685 para el momento de dictar sentencia.
101º. - 2º. - La mencionada pericia abarca, fundamentalmente, las relaciones entre PAC, S. A. y Canale, S. A. anteriores a la fusión como así también las existentes al momento de producirse ésta.
El actor sólo acreditó ser accionista de la demandada al 20 de octubre de 1976 y a esa fecha se encontraban ya inscriptos en el Registro Público de Comercio los estatutos de Canale, S. A. y que, conforme al art. 12 de la ley 19.550 es oponible a partir de dicha inscripción a los socios y terceros.
En consecuencia, al adquirir las acciones de Canale, éstas llevaban incorporado, como título de crédito causal, los estatutos sociales con la modificación inscripta al 1 de setiembre de 1976 mediante la cual quedó definitivamente consumada la fusión impugnada por lo que las reformas estatutarias y modificaciones debidamente inscriptas le eran oponibles a partir de la inscripción en el Registro Público de Comercio.
Por ello, el accionante no tiene derecho alguno para impugnar actos societarios anteriores al 1 de setiembre de 1976 dado que adquirió el carácter de accionista con posterioridad a la inscripción de las referidas reformas estatutarias.
102º. - 3º. - La situación del actor al no ser socio de Canale, S. A. en oportunidad de la Asamblea del 29 de setiembre de 1975, exime de considerar la pericia contable cuyo cuestionamiento está relacionado a las vinculaciones entre PAC y Canale tanto antes de la fusión como al momento en que ésta se produjo.
Sin embargo, y sin que ello signifique desdecir la conclusión a que se arriba en el punto 2º, ante la posibilidad de que las partes puedan impugnar este fallo por la no consideración de medidas probatorias producidas en autos, pasamos a analizar los aspectos sustanciales de dicha pericia.
103º. - 4º. - De la respuesta dada a los puntos 2, 3, 4 y 5 del cuestionario de la parte actora y puntos 5, 6, 7 y 8 de la parte demandada resulta que Canale, S. A. fue accionista de PAC, S. A. a partir del 9 de febrero de 1954 y con posterioridad suscribe acciones que vienen a representar el 23,89 % del capital suscripto de PAC, S. A. al 31/8/68 procediendo con posterioridad a esta fecha a la venta de la misma a los señores Barquin y Borrás (31/12/68 y 30/6/69) que arrojó una pérdida contable en m$n 116.862 incluyendo gastos de transferencia, venta que se efectuó al valor nominal de las acciones en cuestión.
Cabe dejar asentado que los socios originales de PAC S. A. fueron las sociedades "El Puerto, S. A." y "Establecimiento Frutivinícola Ingeniero Humberto Canale, S. R. L."
104º. - 5º. - El punto 6º del cuestionario de la actora inquiere acerca de las relaciones comerciales que existieron entre Canale, S. A. y PAC luego de la venta de las acciones a que nos hemos referido precedentemente.
Informan los señores peritos que Canale avaló dos operaciones de PAC, que esta sociedad adquirió en 1975, numerosos bienes de capital que fueron instalados en la planta de PAC, S. A. a la que transfirió la parte proporcional de amortizaciones respectivas pero sin contraprestación alguna por parte de PAC a Canale así como también la demandada envió a PAC S. A. una máquina para remachar envases de hojalata. A ello se agrega que Canale, S. A. facilitaba a PAC, S. A. sin cargo, casi todos los materiales de envasado y ciertas primas básicas hasta el 31 de marzo de 1975.
Si bien se señala que entre febrero y marzo de 1975 se realizaron compras de azúcar por parte de Canale que fueron entregadas a PAC y se precisa que "no se computaron en el balance de la fusión, en el pasivo de PAC" se agrega seguidamente que si bien no figura al 31/3/75 existencia final de azúcar, esta integra los costos de producción de los productos terminados y en proceso incluidos en el inventario y que la diferencia del monto de dicho azúcar corresponde a stock de azúcar sin consumir, tampoco incluido en dicho inventario. También se precisa que las compras de azúcar realizadas por Canale, S. A. a Ledesma, S. A. entregadas a PAC se facturaron con una diferencia de $ 23.000 en perjuicio de Canale, por ser mayor el costo y otra adquisición efectuada a Garovaglio y Zorraquín se compensó el débito con facturación de PAC a Canale sin interés. Al mismo tiempo era usual que PAC, S. A. entregara pagares a sola firma a 150 y 180 días a Canale, S. A., sin interés, que al vencimiento cancelaba con mercaderías que facturaba. A partir del 31/8/73 se debitaron a PAC importes mensuales por reembolso de gastos que se compensaba con la facturación posterior. La operatoria descripta entre PAC, S. A. y Canale, S. A., señalan el perito de la parte demandada y el perito tercero, consistente en la provisión sin cargo de materiales de envasado y ciertas materias primas también se empleaba con otros proveedores de actividad similar a la de PAC S. A. con el flete a cargo de Canale, S. A., mientras que el proveedor facturaba las materias primas incorporadas por él y el servicio que le prestaba. La firma con las cuales se comercializaba eran Artigas. S. A., Industrias Alimenticias Cavalli, S. A. y Clarfix, S. A. existiendo también constancia de que a las dos primeras se les prestaron remachadoras y cortadoras. Sobre los saldos deudores mantenidos con estas empresas no. se extendían débitos por intereses.
Con relación a este punto 6º del cuestionario la parte actora solicita explicaciones ampliatorias acerca de la operatividad expresada a fs. 1345/1345 vta. y la demandada a fs. 1351.
Los expertos responden a las explicaciones de la parte actora con un detalle de las operaciones de provisión sin cargo de materiales de envasado y materias primas con las aludidas firmas, como así también el préstamo de maquinarias a Cavalli, S. A. y a Artigas, S. A., que extienden también a las firmas Productos Monti, S. R. L. y a Versailles, S. R. L. expresando el perito tercero que la falta de contabilización "no invalida la existencia de la documentación que se ha tenido a la vista" procediéndose, finalmente, a explicar el origen de los saldos deudores resumiendo las operatorias entre Canale, S. A. por una parte, Industrias Alimenticias Cavalli; S. R. L. y Artigas, S. A. por la otra. Las conclusiones precedentes cuentan con la disidencia parcial del perito de la actora en cuanto hace hincapié en la falta de contabilización en Canale, S. A. aunque reconoce la operatoria con las firmas Cavalli, Artigas y Clarfix, todo ello al responder a la explicación pedida por la demandada.
Los puntos 8 y 9 de la actora y 6 de la demandada precisan la proporción de las ventas que PAC, S. A. hacía a Canale, S. A., el punto 10 el personal en relación de dependencia de PAC, S. A. y Canale, S. A. y el citado punto 11 de la actora concluye que las tareas administrativas de PAC, S. A. eran llevadas a cabo por personal de Canale, S. A. conforme a las liquidaciones de gastos que efectuaba esta última a PAC, S. A. por tal concepto.
El citado punto 11 fue objeto de las explicaciones pedidas a fs. 1638, punto 9, respondido, a fs. 1658, en el sentido de que los importes debitados en concepto de reembolso de gastos correspondía a tareas de administración.
105º. - 6º. - El punto 7 del cuestionario de la actora es contestado afirmativamente en cuanto en el Directorio de PAC, S. A. estaba integrado por personas que eran empleados de Canale, S. A., Badano, Vernetti y Solari.
Los puntos 12 y 13 del mismo cuestionario demuestran el porcentaje de la tenencia accionaria de Establecimiento Humberto Canale, S. A. en PAC, S. A. que llegó hasta el 87,5 % y, por tanto, sociedad controlante de ésta.
106º. - 7º. - El punto 3º del cuestionario de la parte actora requería de los señores peritos dictamen acerca de si el balance consolidado de las empresas que se fusionaban y los individuales de cada una de ellas al 31/3/75 eran correctos y se llevaron a cabo aplicando las normas vigentes y principio de contabilidad generalmente aceptados. Este punto de pericia está correlacionado con el establecido en la ampliación de demanda en el cual se requería opinión acerca de si como consecuencia del proceso inflacionario los valores de libros de las sociedades no reflejan sus respectivas realidades económicas y desde este aspecto se determinara cuáles fueron los criterios que se siguieron para confeccionar los balances especiales al 31/3/75 y si dichos criterios fueron correctos y reflejan la realidad económica de las sociedades fusionadas.
En la respuesta dada a fs. 1244 los expertos manifiestan que "los balances que se tuvieron en cuenta para la fusión mencionada son correctos y se llevaron a cabo aplicando las normas vigentes y principios de contabilidad generalmente aceptados, excepto por lo señalado en el punto 1 de la ampliación de la actora respecto de los rubros del 'pasivo' del balance de PAC".
El perito de la actora a fs. 1244 vta. aclara que la corrección de los balances a que se alude no es comprensiva, a su criterio, acerca de la corrección de los mismos en relación a fusión y no son aptos para la determinación de la relación de canje. Esta aseveración la amplía al exponer, su opinión a fs. 1255/1260.
El perito de la parte actora al referirse al capital monetario (diferencia entre activos y pasivos monetarios) considera que debe tomarse la influencia de los factores inflacionarios en el período inmediatamente posterior al 31/3/75.
En lo relativo a los bienes de cambio señala que Canale, S. A. valuaba internamente sus inventarios por un sistema de Costos Directos Standard, ajustándolos al cierre de los períodos trimestrales y finales empleados en los balances de presentación, entendiendo, por tanto, que debería ajustarse este rubro y, además, agregar el valor de los costos fijos e indirectos de producción.
En cuanto a PAC, S. A. valorizó los bienes de cambio en base a un sistema de costos históricos promedios y los valores de inventario "están valuados prácticamente a costos de reposición, ante la significación relativa de los productos de la cosecha anterior"
En lo relativo a la amortización de los bienes de uso destaca que los plazos de amortización de Canale, S. A., para maquinarias similares, es de 12 años y en PAC, S. A. de 25 años por lo que correspondería una reducción del patrimonio neto de PAC, S. A. Asimismo estima que no se ha computado el revalúo de las altas del ejercicio correspondiente a ambas sociedades y que no ha sido posible lograr los valores económicos de los bienes físicos que componen los activos sociales, en razón de que no han sido facilitados a los peritos las pólizas de seguro pertinentes.
Dentro del mismo rubro estima que los pasivos de ambas sociedades deberían ser modificados: en el balance de fusión de PAC, S. A. por $ 1.000.000; en ambos balances el rubro "previsiones" y en Canale S. A. objeta una previsión para diferencias de cambio futuras de $ 2.500.000.
El perito de la actora afirma que "el valor llave de negocio está computado: en PAC, S. A. por $ 121,46 y en Canale, S. A. por $ 0,01" de lo cual resulta que se ha omitido en la determinación de la relación de canje, causando perjuicio a los accionistas de Canale, S. A. por el valor de su clientela, de sus marcas de fábrica y empresas en marcha, elementos y materiales comúnmente negociados en las operaciones de transferencia.
El perito de la parte demandada entiende que los valores patrimoniales, supuestamente subvaluados de Canale, S. A., responden básicamente a los rubros Bienes de Uso y Bienes de Cambio. El primer rubro se encontraba actualizado por la ley 19.742 y su reglamentación, y está prevista y aceptada en las Normas sobre Ajustes de Estados Contables por Inflación establecidas por res. núm. 183/79 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas. En este orden de ideas estima que los criterios contables empleados en ambas empresas son los que resultan de la aplicación de principios de contabilidad generalmente aceptados. Es así como entiende que la actualización de activos y pasivos monetarios no es procedente. Con relación al Rubro Bienes de Cambio destaca que la estimación practicada por el perito de la actora prescinde de comparar los valores ajustados con el precio de venta, menos gastos de los distintos ítems del inventario. La distinta vida útil atribuida a maquinarias similares de Canale y PAC se considera ajustada ya que los plazos de vida útil y alícuotas de amortización responden a realidades técnico-económicas evaluadas por ambas empresas independientemente y que la pretendida disminución del patrimonio de PAC hubiera correspondido, cosa que el perito de la actora no hace, extender la vida útil de la máquina similar de Canale.
En el rubro "pasivos" observa el perito de la demandada que no se ha computado un activo de $ 750.000 y que la previsión para diferencias de cambio futuras es práctica habitual.
En lo relativo al valor llave se sostiene que su cálculo posee un alto grado de subjetividad.
El perito tercero a fs. 1264/1266, entiende que las sociedades fusionadas practicaron los revalúos de sus bienes de uso con arreglo a las normas vigentes a la fecha de fusión y aplicando principios de contabilidad generalmente aceptados por lo que, técnicamente, los criterios con que se confeccionaron fueron correctos para balances de ejercicios normales. En este orden de ideas, considera que el capital monetario no se actualiza. Que, el criterio de evaluación pretendido por el perito de la actora puede conducir a valores superiores a los de realización en materia de bienes de cambio y, sin perjuicio de reconocer y compartir una subvaluación en Canale, S. A. y en PAC, S. A., desecha el análisis referido a tomates y peras por tratarse de productos perecederos y su precio resultar de calidad y oferta y demanda, sin perjuicio de destacar la falta de certidumbre acerca de la determinación del valor real de los bienes a determinarse cinco años posteriores a la fusión.
En lo relativo a los bienes de uso comparte los criterios de ambos peritos y señala, que en realidad cada empresa venía aplicando un meto que había sido elegido por cada una de ellas con anterioridad a los balances de fusión. Al mismo tiempo destaca que hubiera sido conveniente conocer las pólizas de seguro para determinar la estimación de los valores de Bienes de Uso hecha por cada empresa aunque sostiene que dichos valores no necesariamente corresponderían a la realidad económica.
En los pasivos comparte las dos omisiones en el balance de PAC, S. A., puestas de manifiesto por ambos peritos y en lo que se refiere a la previsión para diferencias de cambio la estima técnicamente correcta y aconsejable su constitución en marzo de 1975.
En lo que hace al valor llave de Canale, S. A. no sólo entiende problemática su ponderación sino que, aún aplicando distintas fórmulas para su valuación, ninguna responde a una realidad económica. En la práctica, acota, este valor no integra el activo de los balances, salvo el caso de compra (por lo efectivamente contratado) o de registro (por los gastos originados) aunque Canale, afirma, debió estimarlo en alguna medida razonable "ya que se trataba de una operación similar a venta".
107º. - 8º. - A esta altura del análisis de la pericia contable nos permitimos formular una disgresión con respecto a los valores de las acciones de Canale y de PAC al 31/3/75 para la determinación de la relación de canje.
El perito de la demandada recuerda que se tomó como base para la determinación de dicha relación $ 2,9112 mientras que el valor a que se cotizaba dicha acción en el mercado de capitales al 31/3/75 era de $ 1,60.
Frente a este hecho el perito de la actora objeta la referencia efectuada por cuanto entiende que no cabe considerar el. valor de cotización de la acción de Canale en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en tanto los valores bursátiles están incididos por factores políticos, psicológicos y/o circunstanciales como así tampoco es posible relacionar el valor de un paquete accionario de cierta magnitud con el valor de una acción en la Bolsa.
108º. - 9º. - El punto 3º y el punto 1º de la ampliación de demanda fueron objeto de. un pedido de explicaciones formulado por la actora a fs. 1346 vta./1348 y por la demandada a fs. 1351 y 1352 que respondieran los peritos a fs. 1641/1642 y de fs. 1645/1657.
Frente a la manifestación del perito de la demandada de que por "balances especiales" la ley se refiere a balances confeccionados a la fecha de la fusión, los cuales podrán o no ser coincidentes con "balances de cierre de ejercicio" a esa misma fecha, el perito de la actora ratifica lo expresado al contestar el punto 3 del cuestionario de la demandada. Por su parte, el perito tercero entiende que los balances "son legalmente correctos tanto como balances de ejercicio como balances especiales, en la medida que no contravienen normas legales al momento de la fusión" aunque ello no implica decir que sus cifras sean representativas de la realidad económica.
En lo que hace a la actualización de activos y pasivos monetarios los peritos de parte reiteran la posición adoptada y el perito tercero sostiene que el ajuste por inflación de los mismos está excluido de las disposiciones en la materia y resulta improcedente ya que en la práctica comercial los precios de venta o compra varían según las condiciones de pago pactadas, lo que implica admitir que, en los créditos y deudas, las partes han tenido en cuenta la depreciación monetaria futura.
Respecto de los Bienes de Uso se reconoce que en la amortización contable debe computarse obsolescencia y utilización, pero, el perito del actor insiste en su tesitura acerca de la valuación de los bienes de la planta de Real del Padre.
La manifestación del perito de la parte demandada acerca de la inversión para la relocalización de la planta de Canale S. A. cabe estar a lo manifestado por el mismo a fs. 1648 donde se explica la forma en que ha calculado la inversión que supera los ingresos derivados de la venta del predio.
La ampliación pedida por la actora con relación a los bienes de cambio de PAC, S. A., se responde con el agregado del Anexo 3 de fs.- 1590/1632 precisándose, además, que el precio :unitario del kilogramo de tomate para todas las operaciones fue de $ 0,90.
Acerca de la competencia profesional del Contador Público Nacional para dictaminar sobre el acierto técnico y económico de extender la vida útil de los bienes de uso, aparece negada por el perito de la actora y contestada en forma afirmativa. por el de la demandada y el perito tercero, en cuanto al contador público al opinar sobre estados contables y sobre el revalúo de la ley 19.742, lo hace sobre los. bienes de uso, y, por ende, sobre la aplicación de determinados criterios y alícuotas de actualización y amortización los cuales, por supuesto, no son fijados por él.
Requerido de los señores peritos explicaciones acerca del incremento que hubiese experimentado el patrimonio de Canale, S. A. de haberse extendido la vida útil, se responde con carácter específico, a los bienes de la planta Real del Padre y se señala la identidad existente en los plazos de utilización de dicha maquinaria, considerada en su totalidad, durante un mismo período del año dándose el incremento del patrimonio de Canale a fs. 1653.
109º. - 10º. - El Punto 4º del cuestionario propuesto por la parte demandada solicitaba dictamen acerca de si de acuerdo a las pautas y criterios de los organismos de control es objetable el procedimiento seguido para fijar la relación de canje de acciones de PAC, S. A. por acciones de Canale, S. A. a raíz de la fusión de ambas.
Los tres peritos coinciden en que "de acuerdo a las pautas y criterios de organismos de contralor (Inspección General de Personas Jurídicas y Comisión Nacional de Valores, para el caso que nos ocupa) no es objetable el procedimiento seguido para fijar la relación de canje de acciones de PAC, S. A. por acciones de Canale, S. A., a raíz de la fusión de ambas"
Por su parte, el perito de la demandada afirma que en los hechos ha quedado desvirtuada la relación de canje aprobada a efectos de la fusión ya que si bien de acuerdo al convenio de fusión esa relación era de 2,0806 acciones de Canale S. A. por cada acción de PAC, S. A. "en la realidad dicha relación no se respetó, siendo sustituida por otra, equivalente a entregar 1,3947 acciones de Canale, S. A. por cada acción de PAC, S. A.".
El origen de esta diferencia la fundamenta el mencionado perito en la decisión de la asamblea general extraordinaria de Canale, S. A. del 29/9/75 cuando al aprobar la emisión de las acciones necesarias para el pago de la fusión por absorción de PAC, S. A. estableció que las citadas acciones darían derecho a percibir dividendos a partir del 1 de Julio de 1975. Como consecuencia de ello los accionistas de PAC, S. A. sufren, en la práctica, una baja de su participación ya que no reciben el dividendo en efectivo, dividendo en acciones y acciones distribuidas como capitalización de revalúo.
Asimismo, los accionistas de PAC, S. A. pierden la posibilidad de suscribir a la par la emisión de acciones dispuesta por la asamblea general ordinaria del 21/11/75;
Seguidamente efectúa un análisis y cálculo aritmético en apoyo de lo manifestado precedentemente a lo que me remito "brevitatis causa" que sirve de sustento a la conclusión a que arribara en el sentido, ya expresado, de que "la relación de canje utilizada en la práctica es equivalente a haber entregado 1,3947 acciones de Canale, S. A. por cada acción de PAC".
Por su parte el perito contador de la parte actora se expide por separado y disiente con lo expresado por el perito contador de la parte demandada respecto de la relación de canje (según resulta de fs. 1248 vta./1251 vta.) y concluye sosteniendo que el punto de pericia es independiente de las objeciones periciales que éste hace a las consideraciones del perito de la actora y que la fundamental que se debe hacer al procedimiento de determinación de la relación de canje no se refiere al mayor o menor valor de algún rubro de los balances utilizados, se hagan jugar o no el efecto de las suscripciones y distribuciones de dividendos como pretende el perito de la demandada, sino al hecho fundamental de que una operación de fusión debe hacerse en función del verdadero valor de los patrimonios fusionados. Por tanto, considera el perito de la actora, que el procedimiento seguido es objetable, por haber partido de balances de ejercicio que, de ninguna manera, pueden considerarse fiel reflejo de los valores reales en juego.
Ante tales manifestaciones y conclusiones el perito de la parte demandada aclara, a fs. 1251/1251 vta., que la relación de canje se estableció en base a los valores patrimoniales de ambas empresas al 31/3/75, es decir, que los accionistas de PAC entregaron su empresa y a cambio de ello fueron dueños de una parte de Canale, S. A. desde el 31/3/75, aun cuando la formalización de la fusión haya concluido varios meses después.
Ahora bien, agrega, que el patrimonio de Canale al 31/3/75 incluía las utilidades y revalúo producidas hasta esa fecha y que los nuevos accionistas de Canale (ex accionistas de PAC), por ende, eran dueños, en proporción a su tenencia accionaria, de un patrimonio de Canale que incluía dichas utilidades y revalúos desde el 31/3/75 y, por tanto, a partir del 1/4/75 toda variación patrimonial producida debió repartirse entre los accionistas anteriores y los nuevos (ex accionistas de PAC) en proporción a su participación en el capital de Canale al 31/3/75.
"No se hizo así, expresa, y los accionistas anteriores de Canale, recibieron todo el dividendo del ejercicio cerrado el 30/6/75, toda la distribución del revalúo a esa fecha y además el derecho a suscribir a la par el aumento dispuesto por la asamblea del 21/11/75. Esta situación convalidada por ambas partes, (accionistas anteriores de Canale, S. A. y ex accionistas de PAC) modificó de hecho y de derecho la relación de canje establecida en el convenio original de fusión".
El perito tercero a fs. 1251 vta. "señala que la aclaración formulada por el perito de la demandada, inobjetable desde el punto de vista técnico excedería lo solicitado por el punto de pericia".
La parte actora requirió explicaciones sobre este punto de pericia a fs. 1346 y la demandada a fs. 1351 vta./1352 los que son respondidos a fs. 1643/1644 y 1636/1636 vta.
El perito de la parte demandada al responder al pedido de explicaciones formulado por la parte actora, recalca que la aclaración que realizara respecto a la real relación de canje utilizada en la fusión, se refiere a cuál fue dicha relación y no analiza, por no hacer al punto en cuestión, cuál pudo ser. Agrega, que los valores asignados a los patrimonios de las sociedades que se fusionaran al 31/3/75 se consideraron, tanto por parte de las respectivas asambleas de accionistas que aprobaron la fusión como parte de los organismos de control que la convalidaron, representativos a esa fecha y que tales valores son los que se tuvieron en cuenta y sirvieron de base para determinar la relación de canje.
Ante el requerimiento de la parte actora practica una nueva actualización de valores a marzo de 1975 cuando en su pericia lo había hecho a setiembre de ese año y según los cálculos efectuados llega a que la relación de canje real se vería modificada con relación a la que indicara en su primer informe, de manera tal que de 1,3947 acciones de Canale por cada acción de PAC la relación de canje pasa a ser 1,3899.
El perito de la parte actora insiste en su tesitura según la cual no pueden utilizarse en la fusión balances de ejercicio ya que están confeccionados con una finalidad distinta que la de servir de base para una "tasación de sociedades".
En la respuesta dada a fs. 1636 queda explicitado que los accionistas de PAC no percibieron de Canale ninguna de las acciones que ésta emitiera en concepto de capitalización de utilidades y revalúo contable con cargo a su ejercicio económico cerrado al 30/6/75, como así también los accionistas de PAC no suscribieron el aumento de capital dispuesto por la asamblea de Canale del 21/11/75.
110º. - 11º. - La valoración, en su conjunto, de la pericia nos permite señalar que las objeciones formuladas en el curso de la misma con respecto a la relación de canje, podrían significar una impugnación válida a ésta de alcanzar entidad las objeciones de la actora siempre y cuando no se tuviera en cuenta que las partes han establecido, contractualmente, efectuar la fusión conforme a balances especiales confeccionados según balances de ejercicio y, por ello, el carácter exigido por la ley en cuanto a la exigencia de "balances especiales" ha sido dado por la fecha en que se confeccionaran los utilizados en la fusión al no coincidir con la terminación de los ejercicios de ambas sociedades.
Por lo demás, considero que el cálculo efectuado por el perito de la parte demandada en cuanto al porcentual o equivalencia que, en la realidad, significó la relación de canje, resultando la misma ser menor que la que resulta de la mera confrontación de la documentación de fusión, cabe tenerla por cierta y demostrada en base a los cálculos documentados de que se ha hecho mérito y en razón de las decisiones asamblearias y actitud asumida por los ex accionistas de PAC, S. .A.
Al no haberse repartido entre los accionistas de Canale, S. A. y los nuevos (ex accionistas de PAC) toda variación patrimonial producida desde el 1 de abril de 1975 en proporción a su participación en el capital de Canale al 31/3/75 benefició a los accionistas anteriores de Canale que, por lo tanto, no pueden alegar perjuicio alguno con respecto a la relación de canje por la fusión ya que, como ha quedado demostrado, se redujo a 1,3947 o, según la pretensión de la actora a 1,3899.
No cabe duda que ese beneficio debió computarse por el accionante al momento de haber adquirido las acciones de Canale, S. A., en tanto incide en el valor de la acción.
La circunstancia de que las adquirieran en octubre de 1976 significa que el actor compró los títulos accionarios en las condiciones y con los derechos creditorios vigentes a ese momento no pudiendo pretender retrotraer efectos precluidos por cuanto al adquirir el carácter de accionista con posterioridad a la fusión el valor de la acción estaba dado en consideración a la situación de la empresa luego de la fusión y así adquirió los títulos accionarios en la Bolsa.
111º. - 12º. - Debemos también poner de resalto que la valuación de la parte social a los fines de la fusión societaria no encuentra opinión unánime en la doctrina. En efecto Otaegui, op. cit., p. 65, siguiendo a Bértora ("Valuación de acciones", p. 94, Buenos Aires, 1956), considera que, para el supuesto de fusiones, se recomienda el método del fondo de comercio o que, también, podría optarse por determinar separadamente el valor patrimonial de la parte social y el valor residual de la misma para. luego promediarla, debiéndose tener en cuenta, para el caso de sociedades anónimas que cotizaran en Bolsa, el valor bursátil de las respectivas acciones.
Por su parte, Retail ("Fusions et scissions de. sociétés". p. 34, París, 1968), estima que, desde el momento en que se abordan las operaciones de sociedades a sociedades, entre las cuales se encuentra la fusión, se sale del dominio de la libertad de las convenciones para entrar en el de la formación del capital de las sociedades. En esta materia -expresa- la regla fundamental consiste en la igualdad de los accionistas. Una de las aplicaciones más delicadas reside, precisamente, en la exacta proporcionalidad de las prestaciones recíprocas: aportes y entrega de acciones como contrapartida. Esta regla es común a los aumentos de capital con aporte en especie y a las fusiones de sociedades que no son otra cosa que el aporte en especie del activo total de una o más sociedades a otra (cabe señalar que esta última es una particularidad del derecho francés conforme lo prescriben los arts. 378 y 193, ley de 1966).
Por tales razones, el referido autor expresa que lo que se debe confrontar son los activos: el de la sociedad absorbente y el de la sociedad absorbida. De esta confrontación resultará el aumento del capital que deberá efectuar la sociedad absorbente, aumento cuyos títulos representativos serán entregados a los accionistas de la sociedad absorbida en canje de las antiguas acciones anuladas. En consecuencia, debe existir, sino concordancia absoluta (lo que no siempre matemáticamente es posible), al menos la mayor aproximación entre el valor del activo aportado y la masa de títulos remitidos en remuneración por la sociedad absorbida. La relación de canje de las acciones nuevas, de la sociedad absorbente, respecto de las acciones viejas, de la sociedad absorbida, resultará de la comparación entre los valores reales de los dos títulos: o sea la llamada paridad.
Para ello se requiere un estudio financiero que, agrega, consiste en determinar las reglas prácticas que gobiernan la valuación de los activos aportados y de las acciones a entregar en canje. Ello lleva, al autor citado, a determinar la noción de valor y la fórmula a aplicar.
En cuanto a la primera distingue entre el valor de liquidación ("1"). el valor de rendimiento ("r") y el valor bursátil ("c").
El valor de liquidación se determina mediante una verificación o cotejo, tan amplio como sea posible, de los elementos del activo y del pasivo de las sociedades, sobre todo de las inmovilizaciones y stock. A éstos deben agregarse los elementos incorporales, cuyo cálculo se efectúa sobre la base de beneficios realizados en el curso de los tres últimos ejercicios.
El valor de rendimiento está dado por los beneficios distribuidos en los ejercicios precedentes, cálculo que debe realizarse tomando los tres últimos ejercicios.
Finalmente, el valor de cotización se encuentra determinado por la cotización de la acción al momento en que la operación se efectúa o la más próxima a esta fecha. En consecuencia, éste es un valor inexistente en las acciones que no cotizan en Bolsa.
Por nuestra parte, confrontadas las cifras resultantes de los balances de las sociedades que se fusionaron y confeccionados con motivo de la fusión, en los cuales se ha advertido una constante histórica en la forma y método utilizado y aplicando la fórmula "Retail" (de indudable prestigio, ver Otaegui, op. cit., p. 66 y Retail, op. cit., ps. 165 y sigts.) llegamos a un valor de la parte social y de la relación de canje casi igual a la determinada por el perito contador de la parte demandada a fs. 1644.
112º. - 13º. - Hemos observado que el perito tercero al tratar a fs. 1265 vta. el "valor llave" señala , que, tratándose de un balance que sirvió de base para establecer la relación de canje, Canale, S. A. debió estimarlo en alguna medida razonable, "ya que se trataba de una operación similar a una venta".
Me permito disentir con tal conclusión. En efecto la fusión es un medio de concentración de empresas bajo la forma societaria y, por ello, el patrimonio de la sociedad absorbida se transmite a la sociedad absorbente. Esta, sucesora a título universal de la sociedad absorbida, responde por la deudas de ésta y, por tanto, los acreedores de la sociedad absorbida serán acreedores de la absorbente y concurrirán con los acreedores de ésta sobre la totalidad de los bienes antiguos y nuevos (Hamel, Lagarde y Jauffret. Droit Commercial, t. I, v. 2, núm. 766-3; 2ª ed. París, 1980; Hamel y Lagarde, Traité de droit commercial, núms. 765 y 767, París, 1954).
La razón de la confusión entre fusión y venta puede estar dada por la obligación que impone el art. 83, inc. 2º de la ley 19.550, de que se cumpla con la publicación dispuesta en la ley de transferencia de fondos de comercio.
Sin embargo, es del caso precisar que la ley 11.867 sólo regula la compraventa de la hacienda comercial, universidad de hecho, que se transmite a título singular, de manera tal. que se trata de una transmisión, limitada, de derechos y obligaciones determinados por el acto jurídico, quedando excluido el pasivo (Satanowsky, "Tratado de Derecho Comercial", t. III, núm. 47, Buenos Aires, 1957).
En verdad, la obligación impuesta por el citado inc. 2º del art. 83, no implica, ni significa, que la ley asimile la fusión a la compraventa de un fondo de comercio sino que constituye un remedio instrumental para salvaguardar los derechos de los acreedores de la sociedad absorbida.
Ello nos lleva a no considerar condición ineludible para determinar la relación de canje el proceder a fijar el valor de las sociedades que se fusionan como si fueran fondos de comercio y, por tanto, a incluir el valor llave.
El fondo de comercio, como universidad de hecho, puede constituir el objeto de una compraventa, usufructo, locación, prenda o aporte a una sociedad y el titular del mismo puede ser o no una persona física o una persona de existencia ideal, así como estos pueden ser titulares de varios fondos de comercio no identificándose, en ningún momento, la sociedad, titular del objeto fondo de comercio, con éste.
Por lo expresado, no encuentro objeción alguna al proceder adoptado al concertarse la fusión de Canale, S. A. y PAC, S. A. en cuanto no han utilizado el método de valuación de fondos de comercio.
A mayor abundamiento, reiteramos que el convenio de fusión no ha afectado al actor en razón de que éste llegó a ser accionista de Canale, S. A. con posterioridad al 1 de setiembre de 1976, fecha. en que se inscribieron los estatutos sociales en el Registro Publico de Comercio y por ello oponibles al accionante conforme al are. 12 de la ley 19.550.
113º. - E 1º. - La pericia económica producida en autos se encuentra agregada de fs. 2063 a fs 2287 habiéndose pedido explicaciones por la parte demandada con el escrito que corre a fs. 2292/2323 y fs. 2330 y por la actora a fs. 2325/2329 y proporcionada la información que fuera requerida por los señores peritos, el perito económico de la parte actora expone sus explicaciones a fs. 2443/2446; el citado perito y el perito tercero proporcionan explicaciones, conjuntamente, solicitadas por la demandada en el escrito de fs. 2448/2499; el perito Bonet, perito tercero, las da en forma individual a fs. 2500/2502; proporcionan explicaciones que les solicitan las partes conjuntamente los tres peritos designados en autos en el escrito de fs. 2510/2557 y las que sólo pidió la actora a fs. 2559/2568. Por su parte la parte accionante impugna dictámenes y explicaciones con el escrito que luce a fs. 2574/2640 y rectifica errores materiales a fs. 2642; habiéndose resuelto por el a quo que dichas impugnaciones se tendrán en cuenta al momento de dictar sentencia.
114º. - 2º. - Con relación a la designación de los peritos no puedo pasar por alto la incidencia producida con motivo de la designación del perito de la parte demandada, quien propusiera, oportunamente, a don Luis Eduardo Outeiral que renunciara en su momento, renuncia a la que se opuso la actora y que, en definitiva, fue resuelto por auto de fs. 2041 que resolvió remover al citado experto y designar, de oficio, conforme al art. 470 del Cód. Procesal a Juan A. Manfredi como perito a actuar por la parte demandada.
115º. - 3º. - El punto lº de la pericia económica requiere de los expertos su dictamen acerca de la importancia e incremento en Canale, S. A. del sector envasados en relación con los sectores alimenticios en general y envases, afirmando los peritos de la actora y tercero que el sector "envases" cobró importancia hasta convertirse en el rubro individual de mayor peso económico en su facturación anual, precisando el perito de la demandada los productos que integran el sector "envasados" cuya participación fue del 10 % y que su crecimiento constituyó estrategia deliberada de la firma Canale, S. A. que incluso llegó a comercializar otros productos elaborados por terceros en volúmenes importantes aprovechando la organización de ventas.
116º - 4º. - El punto 2º versa acerca de la operatividad de Canale, S. A. para asegurarse la provisión y calidad de los productos envasados.
En este aspecto luego de detallarse las características de la. industria de conservas frutihortícolas los peritos de la actora y tercero estiman que era importante para Canale asegurarse la provisión y calidad de los productos que programaba vender. Por su parte el perito de la demandada se extiende en las características de la industria de conservación de productos frutihortícolas en cuanto la misma tiene, por objeto preservar materias primas agrícolas de carácter perecedero, normalmente estacionales, mediante la utilización de procedimientos tecnológicos y envases apropiados para poder abastecer al consumo a través de todo un ciclo anual y tener acceso a mercados que se hallan fuera de las posibilidades de consumo del producto en fresco para desarrollar, a continuación, la forma en que Canale encaró el incremento de venta de productos envasados mediante inversiones propias, constituyendo la sociedad SYC, S. A. y su vinculación con PAC a quienes proveía los envases de hojalata y compraba los productos terminados. Asimismo instaló una nueva planta en Colonia 25 de Mayo, La Pampa, para localizar su desarrollo industrial en zonas de producción de materia prima.
117º. - 5º. - El punto 3º del cuestionario requiere información acerca de las dos fábricas incorporadas a Canale, S. A. a raíz de la absorción de PAC, S. A., propietaria de dichas fábricas ubicadas en J. J. Gómez, provincia del Neuquén, y en Lamarque, Choele-Choel, provincia de Río Negro.
El perito de la actora y el perito tercero proporcionan una escueta información al responder al referido punto de pericia.
Mientras que el perito Manfredi, por la demandada, suministra, de su parte, un amplio informe de donde surge con mayor claridad y precisión la operatividad de ambas fábricas conforme a lo requerido en el citado punto 3 del cuestionario.
118º. - 6º. - El punto 4º alude a la capacidad de producción de ambas plantas y su importancia relacionada con otras empresas similares.
En su respuesta el perito de la actora y el perito tercero informan que la fábrica de Lamarque es un establecimiento pequeño y que sólo produce extracto de tomate y la fábrica de J. J, Gómez además de producir este producto tiene líneas de producción y de envasado de otras conservas de frutas y ciertas instalaciones para elaborar dulces, agregando, que los equipos de ambas fábricas son antiguos.
La producción de envasados de PAC sería del orden del 11 % de la producción física total envasada en lata en Río Negro.
El perito de la demandada nos proporciona una información detallada acerca de las actividades industriales desarrolladas en cada una de las fábricas y la naturaleza de los productos envasados como así también la interconexión entre ambas fábricas, coincidiendo en el porcentaje dado por los restantes peritos acerca de la participación de las plantas en la producción envasada en lata y precisa la diversificación de esa producción que incidió en la producción de Canale en Río Negro en 1976 (ex PAC) y las ventas de aquella sociedad en el ejercicio 1976/1977.
119º. - 7º. - El punto 5º requiere opinión acerca de la conveniencia financiera para Canale, S. A. de la absorción de PAC, S. A. y mientras los peritos de la actora y tercero expresan que por la fusión Canale entregó un paquete de acciones que tenía un cierto valor de mercado, y que, al haberlo entregado a PAC, y no haberlo vendido en el mercado Canale, S. A. dejó de percibir la suma que podría haber recibido de así haberlo hecho. Por tanto, agrega, el dinero que dejó de ingresar a Canale constituyó el "costo de oportunidad" en que incurrió Canale con la entrega de las acciones, y. ello constituye, en principio, el costo de la fusión para Canale. El perito de la demandada, por su parte, manifiesta que de los estados contables de Canale al 30/3/75, balance general al 30/6/75, balance al 30/9/75 y al 31/12/75 resulta la inexistencia en dicha empresa de recursos líquidos para hacer frente a una erogación de la magnitud del patrimonio determinado para PAC, S.A. por lo cual la operación fue conveniente por cuanto no se distrajeron parte de sus recursos, no se afectó su índice de solvencia ni de endeudamiento y se mantuvieron los márgenes crediticios.
120º. - 8º. - Corresponde pasar a considerar el punto 6º del cuestionario.
Estimando la importancia de este punto, paso a transcribir la forma en que fuera redactado: "Si también puede ser considerada conveniente la fusión, desde el punto de vista económico, y teniendo en cuenta los siguientes factores: a) el patrimonio neto de PAC al 30/9/75 según balance realizado a esa fecha aplicando principios de contabilidad generalmente aceptados; b) relación de ese patrimonio neto con el valor en bolsa de la acción de Canale a la misma fecha; esto es, con el valor a precio de mercado de las acciones entregadas en pago; c) informar si durante la gestión de la fusión (marzo a setiembre de 1975) esa relación se mantuvo en términos siempre convenientes para Canale".
En mérito a la claridad acerca de la posición adoptada, por una parte, por el perito de la actora y tercero y, por la otra, del perito de la demandada, procedemos a poner de resalto la parte principal de los criterios oportunamente vertidos por los expertos.
En consecuencia, nos referimos a lo expresado por Saravia y Bonnet peritos de la parte actora y tercero, respectivamente.
Al encabezar su opinión expresan que "para determinar la conveniencia económica de la compra de una empresa, de una acción o de cualquier activo productivo, es necesario comparar el precio pagado por el bien con el beneficio que le reportará al comprador la tenencia o usufructo de dicho bien; o sea, con su valor económico para el comprador. Si el precio pagado por este fuera superior al valor económico del activo, la operación no habría sido económicamente conveniente para el comprador. Si, por el contrario, el precio pagado fuese inferior al valor económico del activo, la operación habría resultado económicamente conveniente, y su situación económica habría, por ende mejorar".
Se formulan seguidamente criterios acerca de los conceptos de valor de una empresa. y, por tanto de los criterios de valuación poniendo especial énfasis en que si bien, expresan, existe una idea bastante arraigada en ambientes no especializados que sostienen que el valor económico de una empresa lo mide su patrimonio contable, y que la relación de valores entre las dos empresas lo fijan la relación de sus valores de libros, (valor contable, entienden que "el balance contable no se confecciona con el fin de reflejar razonablemente el valor económico de la empresa sino en otros fines muy específicos" desarrollando seguidamente las limitaciones del valor de libros para ser utilizados como índice del valor económico de una empresa o de un activo, para concluir, en este aspecto, que "el valor económico de los distintos rubros que componen un balance no es necesariamente el valor con el que figuran en el balance contable", y que la diferencia ente estos dos valores puede ser muy grande, agregando la importancia que debe existir entre las partes de la estructura física de la empresa, entre ésta y su envergadura económica y entre ésta y su capacidad financiera, es decir, la empresa desde el punto de vista de su organización.
Consideran que el mercado le asigna "poco peso" a dicho dato contable. "En efecto, acotan, el inversor tiene ante sí, en cada momento, un basto espectro de posibilidades de inversión que ofrecen una amplia gama de beneficios posibles y de riesgos y, además, grados variables de liquidez (o sea, la posibilidad de salir de esa inversión)... En momentos de incertidumbre y de riesgo, el mercado se vuelca hacia. las inversiones líquidas, fácilmente realizables (oro, divisas, valores estatales, acciones, etc.) en momentos de mayor estabilidad, o de menor riesgo, comienza a preferir inversiones menos líquidas (propiedad inmueble, equipamiento industrial, proyectos empresarios, inversiones bursátiles de largo plazo, préstamos de largo plazo, etc.)... El nivel de expectativas es lo que determina el movimiento dentro de cada sector y su nivel general de precios. Y refiriéndonos a la cotización bursátil, es esa expectativa la que fija el nivel general de precios de las acciones que cotizan en la Bolsa de Comercio. Es decir que las acciones, en promedio, se sitúan en un cierto nivel de precios determinado por las posibilidades relativas de ganancia en la inversión bursátil respecto a aquellas inversiones que ofrezcan al inversor similar liquidez al de la inversión bursátil (la ganancia bursátil es la suma de los dividendos percibidos en efectivo más el mayor valor de mercado del paquete accionario que se posea... no todas las acciones siguen estrictamente la tendencia general del mercado bursátil: algunas se valorizan más que el promedio, y otras quedan en cambio rezagadas. Porque el precio de cada acción individual refleja las expectativas del mercado acerca de sus futuros beneficios, dividendos y apreciación en el mercado... vemos entonces que el. precio de una acción es el resultado de una visión prospectiva sobre el futuro de la actividad económica de la empresa en cuestión".
En suma, concluyen que el patrimonio contable no ha sido elaborado con el fin de determinar el valor económico de una empresa.
El otro método utilizado, prosiguen los expertos, para valuar empresas consiste en asignarle el valor que adquieren sus patrimonios contables luego de revaluar técnicamente los activos y pasivos tangibles e intangibles del balance, asignándoles, sea un valor de mercado, sea un valor de reposición, criterio que no da respuesta suficiente a algunas de las objeciones que formularan al simple balance contable.
Los peritos Saravia y Bonnet adhieren al criterio del "valor intrínseco" o sea a la capacidad de generación de ingresos netos.
En tal valoración comparten la opinión de que debe ser considerado como uno de los elementos a tener en cuenta el "elemento riesgo comprendido en la serie de rendimientos anuales probables". En este orden de ideas el riesgo es un requisito indispensable en la evaluación de cualquier decisión de inversión empresaria y que integra uno de los elementos que sirven para determinar un rendimiento probable del bien y, por ende, su valor económico. Por ello, en el mercado de bienes de capital, en ausencia del riesgo, el precio máximo que puede pagar el comprador por un activo es el valor presente de todos los ingresos netos futuros que le genere dicho activo. En consecuencia, la capacidad de ganancia futura es el criterio esencial que rige la evaluación de las acciones de empresas y de activos en general en el mundo empresario moderno.
A fs. 1123 vta. transcribe la opinión de Rapapport (Harvard Buss, "Review", Julio-Agosto, 1979) en cuanto expresa que "aun cuando las fusiones y las adquisiciones (de empresas) involucran un conjunto de problemas gerenciales mucho más complejos que la adquisición de un activo como una máquina o una fábrica, la sustancia económica de estas transacciones es la misma... lo que debería tomarse en cuenta es el aporte al flujo de fondos que se estime que la compañía en examen hará a la compañía compradora".
Seguidamente los peritos Bonnet y Saravia se detienen en el análisis del precio pagado por PAC por parte de Canale y fijan la relación de canje final en 13,62 % sin dar explicaciones satisfactorias al respecto, agregando que el poder político adquirido por los accionistas de PAC es mayor como consecuencia de la emisión de acciones con voto múltiple.
Inmediatamente se refieren al valor del control de Canale y afirman que el grupo PAC obtuvo suficiente poder político para controlar la sociedad y, que "cualquier grupo inversor que tuviera en su poder el 3;23 % de Canale o que adquiriera ese pequeño porcentaje en el mercado habría obtenido el equivalente a la mayoría absoluta de esa empresa".
En este orden de ideas no puedo dejar de transcribir la parte pertinente respecto a este rubro vertida por los mencionados peritos, quienes, a fs. 2126/2127 vta. dicen:
"Es conocido el hecho que el control de una empresa es valiosa. Que existen inversiones dispuestos a pagar precios muy altos por el grupo de acciones que le permita acceder al control de una sociedad. Es un fenómeno que se repite, y de manera ostensible, donde quiera que hayan acciones que se cotizan en bolsa.
"Existe toda una amplia gama de motivos en cada uno de los posibles interesados. Señalaremos sólo algunas: a) eliminar competencia; b) lograr economías de escala y/o complementación; c) tender a una orientación vertical u horizontal; d) diversificación de riesgos y de mercados; e) ventajas de tributación; f) complementación financiera; g) adquisición de directivos valiosos; h) motivos personales.
"Algunos de estos fines podrían lograrse sin necesidad de llegar al control de la empresa en cuestión, sea. mediante acuerdo en algunos casos o a través de inversiones, en otros. Pero es indudable que el control facilita y da permanencia al eventual acuerdo, y es conocido, por otra parte, que muchas empresas no invierten sino en empresas que ellas controlan. El análisis del listado precedente nos señala que, en muchos casos, puede ser muy grande el beneficio económico que pueda reportarle a una empresa el control de otra que le sea estratégicamente importante. Pero es muy difícil determinarle en abstracto. La mejor forma de conocer ese valor, de manera aproximada sería haciendo un estudio del mercado de potenciales interesados pero el único procedimiento seguro para determinar fehacientemente dicho valor es ofrecer, y poner en venta, el paquete de control en el mercado. No cuantificaremos ahora ese valor, que puede ser muy importante. Hasta ahora nos hemos referido a los motivos institucionales o empresarios señalados entre los puntos a) y g) de la lista. Pero el último motivo citado, el motivo personal, también es muy poderoso, tanto a nivel funcionario de empresa, como a nivel grupo inversor. En estos casos, en la motivación, es principalmente el poder personal lo que está en juego, lo que se estaría comprando mediante el control.
"En el caso que analizamos se trataba del control de Canale: empresa tradicional, con una sólida imagen de seriedad, muy importante en su ramo, con una excelente trayectoria, y muy buenas perspectivas. Acceder a la dirección y control de una empresa de estas características, evidentemente realza, jerarquiza y prestigia. Porque quien lo hace se convierte en el titular y heredero de toda una trayectoria, de una imagen, en una dimensión empresaria muy importante. Por otra parte, se le abren diversas posibilidades: a) lograr vínculos empresarios y bancarios a muy alto nivel, con todas las perspectivas personales que ello trae aparejado; b) acceder, en función de la jerarquía de la empresa, a cargos expectantes en las cámaras empresarias, con todas las posibilidades de poder político y social, y de prestigio involucrados; c) lograr un sentido de realización al poder orientar en las direcciones que uno crea conveniente los esfuerzos de los miles de personas que integran la organización Canale, o la aplicación de la gran masa de dinero que fluye por su tesorería, o de decidir la compra o venta de activos y de empresas, etcétera.
"Todo esto vale mucho para quienes puedan pagarlo. Y eso es lo que da el control de la empresa. Pero el control brinda, además, la posibilidad de retribución económica directa, que en muchos casos puede ser sustancial. En efecto, quienes integran el grupo de control son quienes, con toda lógica, en la mayoría de las empresas de plaza ocupan los cargos de su directorio. De esta manera pueden controlar su inversión. La composición del directorio de Canale es muy representativa, y elocuente a este respecto. Y a esas funciones se les permite asignar por ley, hasta el 25 % de los beneficios contables anuales de la empresa (Canale en su último ejercicio les asignó cerca del 15 %)...
"Ese 15 % sería entonces. el valor mínimo a asignar al control de una empresa como Canale, tomando en cuenta motivos estrictamente personales que tendrían validez para un vasto número de inversiones de plaza. No hemos tomado en consideración dos circunstancias importantes: a) la ventaja financiera de que gozan los directores al percibir los honorarios en efectivo y, normalmente, anticipados a lo largo del ejercicio. El accionista percibe sus dividendos varios meses después de vencer el ejercicio, y habitualmente en acciones; b) los eventuales honorarios adicionales a recibir en el caso de también designarse directores en empresas controladas o asociadas; c) los directores cobran su honorario aunque el ejercicio arroje pérdida (por ejemplo en Canale, ejercicio 1978)".
Los referidos peritos encaran la valuación de PAC y la evaluación de la conveniencia de la fusión precisando al comienzo de esta parte de su dictamen que deben tasar el valor que tenía una empresa hace cinco años y ponen de resalto que al momento de emitir su opinión se vive una realidad política, económica, sindical y social radicalmente distinta a la de setiembre de 1975, que resulta imposible aseverar, cinco años más tarde, cuál era el estado físico y de mantenimiento en el que podrían estar los bienes del activo físico de una empresa a esa fecha así como también es difícil reconstruir, confiablemente, el estado de la organización a esa fecha y, finalmente, que la empresa no confeccionaba en esos momentos balances reajustados por inflación.
Los peritos se propusieron no determinar el valor absoluto de PAC individualmente, sino estimar el valor de PAC a la fecha de la fusión con relación al de Canale, S. A., también a esa fecha.
Para determinar la devolución comercial y económica de ambas empresas obtienen los datos de las memorias y balances anuales de las mismas y confeccionan un estudio de la evolución de las ventas de ambas empresas, estimando que PAC tenía un techo para el crecimiento de las mismas que históricamente. le resultó imposible de superar y que las fábricas incorporadas con motivo de la fusión trabajaban al límite de sus posibilidades.
Se analiza seguidamente lo relativo a la producción de tomate, a cuya industrialización se dedicaba principalmente PAC, S. A., así como la evolución que tuvo la misma respecto al durazno y a la pera.
En lo relativo a la evolución económica advierten los peritos que la relación de utilidades contables de PAC con relación a Canale es, para el período, 4,81 % según los datos de balance.
Sin embargo, en el desarrollo posterior que efectúan objetan la política de amortización efectuada por PAC y señalan que dichas políticas no han sido idénticas en ambas empresas, procediendo a rectificar motu proprio, todo el rubro de amortizaciones de PAC llegando a la conclusión que "de haber tenido revaluados los activos y aplicando amortizaciones correctas, habría acusado en consecuencia siempre una gran pérdida operativa" mientras que Canale "habría admitido perfectamente bien una amortización realista".
Las perspectivas de evolución futuras de PAC la consideran los peritos Bonnet y Saravia "muy poco atrayente" y para ello enumeran las circunstancias que fundan tal aserto a fs. 2142/2143 para concluir que en aquel momento "la subsistencia de PAC sin Canale era impensable" y llegar a afirmar en forma terminante que al no tener ninguna posibilidad de generar ganancias "su valor como empresa en marcha era nulo" y el único valor que tenía entonces era un valor de liquidación o sea, lo que se pudiera obtener con la venta de sus activos y la liquidación de sus pasivos.
Consiguientemente, siguiendo tal razonamiento, pasan a determinar el valor de mercado de PAC como empresa en liquidación. En este orden de ideas destacan que en 1975 "la coyuntura era muy difícil para la venta de activos industriales, y las perspectivas futuras se vislumbraban aún más negras" y, por tanto, si se hubiera pretendido vender en ese momento los activos de PAC se deberían haber ofrecido en el mercado a valores muy bajos. En 1975, agregan, era muy bajo e incierto el valor a obtener de la liquidación de cualquier empresa industrial en marcha en virtud de que las circunstancias políticas, sociales, gremiales, etc., hacían impensable que alguna empresa pudiera cerrar una fuente de trabajo.
Dentro de la tesitura adoptada por los señores peritos realizan una estimación del valor patrimonial de PAC, en función del valor patrimonial de Canale.
Manifiestan al introducirse al tema que no podían pretender fijar valores exactos ya que no tuvieron acceso a mucha información importante de las empresas así como no creyeron prudente encarecer el costo procesal de la pericia efectuando cierto tipo de tasaciones o determinaciones costosas.
Analizan los rubros "créditos y deudas"; "bienes de cambio"; "bienes de uso" 'comprendiendo el rubro "máquinas" donde se reitera la disparidad de los criterios contables para amortizar equipo e "inmuebles" donde se hace especial hincapié en el valor del inmueble de la calle Martín García ya que "para los demás terrenos, las distorsiones podrían compensarse aproximadamente entre empresas"; "previsiones" que no contenía el balance de PAC; "organización de distribución y ventas" donde se concluye que no creen necesario a los efectos de esta pericia tasar el valor de la organización de distribución y venta de Canale; "valor de las marcas" donde señalan que no es fácil tasar el valor de una marca acreditada pero que su propósito es determinar cuánto vale el tener un nombre tradicional. y bastamente acreditado comparado con una empresa que no lo tiene obteniendo, de los cálculos efectuados, una cifra que valoriza a Canale por sobre PAC.
En el apartado siguiente se expiden acerca de las "eventuales ventajas derivadas de la fusión" considerando demostrado que PAC no tenía valor como empresa en marcha y que su único valor de mercado era su valor de liquidación para agregar a fs. 2156 que "como en los balances, tanto de Canale como de PAC, los valores asignados a los distintos rubros lo son bajo el supuesto de empresas en marcha, es necesario -afirman- hacer una drástica reducción de los valores del activo de PAC para expresarlos con su valor de liquidación y no con su valor en función de empresa en marcha".
Por ello, sostienen "que Canale habría entregado un paquete de acciones por un valor entre 20 y 40 veces superior al del valor recibido" y que para llegar a este resultado no tomaron en consideración "el mayor valor de mercado que otorga a las acciones de Canale (o de cualquier empresa) el hecho de cotizar en la Bolsa de Comercio, con relación a las de otras empresas que no tienen acceso a la cotización bursátil"
Por ello concluyen que la operación fue altamente inconveniente para Canale y que el método empleado por las empresas para determinar la relación de canje es técnicamente incorrecta.
Los referidos expertos complementan su dictamen con 11 anexos de los cuales extraemos los puntos que estimamos relevantes.
Es así como a fs. 2165 afirman que con motivo de la fusión se otorgó al total de los accionistas de PAC un poder político 3,94 superior al de su participación económica como consecuencia de la emisión de acciones de 5 votos.
A fs. 2166 aluden a la amortización de equipos y vida económica útil de los mismos y si bien consideran que es correcto lo afirmado por Canale, S. A. en cuanto su política de amortización de los equipos estaba determinada por la utilización que se hace de los mismos, observan que no comparten el hecho de que los equipos utilizados en una fábrica que tenga una producción de carácter estacional de tres meses al año, se les asigne por ese solo motivo, una vida útil cuatro veces superior a los de una fábrica en que los equipos trabajan los doce meses del año, fundamentando las razones de su discrepancia con el criterio expresado.
En este orden de ideas, agregan más adelante, que la tasa de amortización que se asigna a un equipo depende de proyecciones que se hacen acerca del futuro encaradas en función de las políticas de cada empresa sería razonable que las tasas de amortización estimadas por las distintas firmas pudieran alcanzar teóricamente valores muy dispares. Sin embargo tal principio general lo minimizan afirmando que ello no ocurre así en la práctica y con sustento en citas tomadas de la práctica de los Estados Unidos concluyen que en el citado país se asigna una menor vida útil a las envasadoras de frutas y verduras a diferencia del método utilizado por PAC y Canale acerca de tales maquinarias.
En suma, insisten en cuestionar las políticas de amortización de equipos utilizados en cada una de las empresas.
El anexo IX está dedicado al análisis de las razones que se invocaron al momento de la fusión por las ventajas que por la misma se lograrían de carácter técnico, administrativo, industrial, comercial, procediendo a cuestionar cada uno de esos rubros como así también lo referido a las posibilidades de asegurarse mercadería, y aprovechar ventajas de integración vertical.
El anexo X bajo el rubro "Cotización en Bolsa - Valores de PAC y Canale, S. A.", dedica un primer apartado para considerar la participación minoritaria en una empresa que no cotiza en bolsa y poner de resalto la indefensión del accionista minoritario que según dichos expertos, se ven forzados a vender a precio vil sus acciones al grupo de control y acuciados por el temor de que el precio que les ofrezcan se vea depreciado en el futuro o, en el mejor de los casos, siempre queda al arbitrio de lo que quieran pagar los demás socios ya que resulta difícil conseguir un tercero interesado debido al alto riesgo que se corre. Además, agregan, la venta del paquete de control de una empresa que no cotiza en bolsa tiene un mercado muy limitado que no sólo obliga al comprador a asumir la condición empresaria sino que lo obliga a enfrentar un problema de tasación de la cuota parte que es difícil y conflictivo.
Por el contrario, la inversión de acciones que cotizan en bolsa tiene un alto grado de liquidez, quien compra como quien vende, conoce día a día el valor de su inversión, la compra de participaciones accionarias de empresas ofrece un mayor grado de seguridad y seriedad al inversor medio minoritario en razón de los controles legales adicionales a los que están sometidas estas empresas con relación a las que no cotizan en bolsa, para concluir, en definitiva, que las acciones de las sociedades que cotizan en bolsa tienen un valor significativamente superior al de aquéllas en razón de la disminución del rubro riesgo.
En consecuencia, al no cotizar en bolsa las acciones de PAC los peritos reducen el valor de mercado del aporte hecho por esta sociedad a la fusión.
121º. -9º. - Tal como lo adelantáramos al comienzo del Considerando anterior pasamos a reseñar el dictamen del perito Manfredi designado de oficio para la parte demandada atento las alternativas ya expuestas relativas al que en su momento propusiera la accionada.
Estima el referido profesional que "a través de la fusión por absorción con PAC, S. A., Canale, S. A. pudo incorporar a su patrimonio a dos plantas productoras de envasados (conservas de tomate, conservas de frutas, mermeladas y dulces), de alta eficacia industrial y ubicadas en zonas adecuadas para el aprovisionamiento de materias primas, con óptima infraestructura de servicios (agua, gas, electricidad, comunicaciones) y de personal imprescindible para poder absorber la estructura de costos fijos de la firma, factor este de dificultosa medición, pero de particular relevancia al evaluar las importantes pérdidas potenciales que se generarían de no contar con productos para lograr abastecer a la demanda de la clientela, tanto en el mercado interno como externo".
Seguidamente, pasa a considerar la operatoria con que se llevara a cabo la fusión, estimando "la corrección formal de los balances que sirvieron de base para la celebración del convenio de fusión" y en este orden de ideas estima que fueron confeccionados "aplicando normas. y principios de contabilidad generalmente aceptados, pese a la diferencia de criterio en cuanto a la valoración de las amortizaciones en el rubro Bienes de Uso".
Inmediatamente analiza el marco macro económico existente al momento de celebrarse el convenio de fusión, es decir, las condiciones económicas, sociales y políticas imperantes en el país en marzo de 1975 que detalla y que lo lleva a concluir que en tal contexto no es posible proyectar ingresos por ventas, egresos por comprar u otros gastos fijos así como tampoco inversiones en activos ni seleccionar una tasa de descuento razonable como representativa del standard de rentabilidad deseado para inversión es de un nivel de riesgo dado. En suma, dadas las circunstancias referidas era inaplicable el procedimiento de valuación consistente en proyectar las ganancias, medidas en términos de fluir de fondos y actualizarlas luego a una tasa de descuento representativa de la tasa de rentabilidad normal para una inversión de. riesgo similar.
A continuación formula un análisis de la incidencia de la inflación de los años anteriores a la fusión en relación al contenido de las registraciones de ambas empresas. La incidencia de la variación en el poder adquisitivo de la moneda en cuanto hace a su vinculación con el contenido de las registraciones contables y la posibilidad de comparación de estados de distintas empresas así como los de distintos periódicos de una misma empresa la consideró el mencionado perito destacando que al momento de la fusión la única norma de aplicación era el revalúo de bienes dispuesto por la ley 17.742. A ello agrega que a dicha fecha el comportamiento anterior del índice de precios al por mayor -nivel general- fue muy diferente al habido con posterioridad a la fusión. por su parte la ley 19.742 permitió atenuar los efectos distorsionantes del proceso inflacionario en cuanto se refiere a los bienes de uso que constituían rubros importantes en los balances de fusión.
El perito recuerda que ni la Comisión Nacional de Valores ni la Inspección General de Personas Jurídicas ha cuestionado la fusión y que la valuación convenida por las partes se ajustó a la resolución nº 5 de este organismo del 18 de marzo de 1971 y que el procedimiento seguido para determinar la relación de canje fue el mismo utilizado en la fusión por absorción de Compañía Envasadora Argentina, S. A. por parte de Molinos Río de la Plata, S. A., cuyos antecedentes agrega, a fs. 2225/2234.
Entiende el perito Manfredi que no cabe formular observación alguna en lo que hace a la aplicación de normas relativas a la confección de los balances de PAC, S. A. anteriores a la fusión y que el haber otorgado distinta vida útil a los efectos del cálculo de la amortización de los bienes de uso con el criterio seguido por Canale, S. A. no invalida a ninguno de los balances de dichas sociedades "ya que cada una de las firmas podría jurídicamente aplicar el método que a su juicio entendiera como técnicamente correcto antes de su fusión..."
Acerca del cuestionamiento formulado por la actora sobre la diferencia de criterio en la amortización de los bienes de uso aplicada en PAC, S. A. y en Canale, S. A. con relación a las instalaciones existentes en la localidad de Real del Padre, propiedad de Canale, S. A. y las de PAC, S. A. en Río Negro, el perito manifiesta que el criterio razonable de amortización era, en realidad, el aplicado por PAC, S. A. para los bienes de uso.
En lo relativo a la relación del patrimonio neto con el valor en Bolsa de la acción de Canale, S. A. a la fecha de la fusión toma en consideración la cotización de dichas acciones en el mes de marzo de 1975 y concluye que "dicha relación es favorable para los accionistas tenedores de acciones de Canale, S. A. por cuanto desde dicho punto de vista se los está favoreciendo con una valuación superior a la de mercado en los porcentuales alternativos indicados para cada supuesto considerado".
En lo que hace a la cuestión de si durante la gestión de la fusión, marzo a setiembre de 1975 la relación de canje se mantuvo en términos convenientes para Canale responde afirmativamente tanto por homogeneización de los criterios de amortización y como por el ajuste de los derechos otorgados a los ex accionistas de PAC, S. A. En este último punto efectúa un análisis de cuál fue la relación de canje real y conforme a los cálculos efectuados a fs. 2237/2239 llega a la conclusión, coincidente con la del perito contador de la parte demandada, que se entregaron 1,3947 acciones de Canale, S. A. por cada acción de PAC, S. A. en lugar de 2,0806.
Luego de formular una lista de grupos empresarios argentinos que ampliaron y racionalizaron sus actividades mediante compra y adecuación de plantas existentes, de grupos empresarios extranjeros que comenzaron a operar en el país y de sociedades que iniciaron actividades industriales en el sector, resume su opinión a fs. 2240/2241 y concluye que la fusión ha sido desde el punto de vista económico conveniente a los intereses de Canale, S. A.
A fs. 2242/2245 se encuentra agregado el informe producido por Giava, S. A. Consultora, suscripto por el ingeniero Enrique Eskenazi quien entiende que en virtud de la estacionalidad y el breve período de trabajo de las maquinarias. originó en muchas empresas del sector de conservas vegetales la discusión sobre la duración del período de amortización de la maquinaria. "Hubo las que decidieron por razones impositivas, otras razonablemente replantearon el período de amortización extendiéndose el plazo de vida útil hasta el doble de lo habitual para compañías que trabajan todo el año y, por último, las que siguieron lo tradicional en otras ramas industriales".
122º. - 10º. - El perito Manfredi en su dictamen procede a poner de. resalto su divergencia con las opiniones y conclusiones de los peritos Bonnet y Saravia relativas al punto 6º del cuestionario pericial.
Frente a la afirmación de los mencionados peritos Bonnet y Saravia de que la disparidad de valores entre lo entregado y lo recibido por Canale, S. A., fue de tal magnitud que la operación debe considerarse como altamente inconveniente para Canale, S. A., el perito Manfredi cuestiona los ajustes patrimoniales realizados por los citados expertos. En lo que tiene atingencia con el ajuste de créditos y deudas frente al procedimiento seguido por los pericos Bonnet y Saravia consistente en aplicar la técnica del valor presente a los créditos y deudas de PAC, S. A. y de Canale, S. A., aumentado simétricamente los patrimonios de ambas firmas, lo considera absolutamente inaceptable desde el punto de vista económico sea utilizando el método del valor patrimonial, sea el método del valor rentístico. Por el primero se anticiparía a la fecha de valuación una ganancia a generarse en el futuro como consecuencia de ello quien comprara una empresa valuada en esta forma renunciaría a percibir las utilidades derivadas de la venta futura de los bienes existentes a la fecha de la fusión. Por el segundo, al capitalizarse utilidades debería incluirse en el cálculo las originadas en la inflación junto con el resto de las utilidades siendo técnica y económicamente inaceptables incluir sólo una parte de dichos resultados, como lo son los provenientes de la posición de activos y pasivos monetarios al 31/3/75 y omitir el resto.
El ajuste de bienes de cambio formulado por los peritos Bonnet y Saravia se objeta en. cuanto a la metodología utilizada en razón de emplear para Canale, S. A. y PAC, S. A. el mismo porcentual de ajuste, sin considerar las distintas mezclas involucradas de materias primas, productos en proceso y productos terminados como así tampoco no se compara el costo de reposición, trasgrediéndose en definitiva el art. 53 de la ley 19.550 y res. 5 de IGPJ que determinan que los valores establecidos no pueden superar a los valores de plaza.
El ajuste de bienes de uso es rectificado por el perito Manfredi demostrando de acuerdo a los cálculos efectuados que PAC S. A. tomaba en cuenta el factor de obsolescencia y que resultaba razonable el plazo de amortización conforme al informe del Ing. Eskenazi y para Canale, S. A., el dictamen del Estudio Pistrelli Díaz y Asociados que aprobó la amortización para maquinarias y equipos de la Planta de Real del Padre asignándoles una vida útil de veinte años. Al mismo tiempo concluye que resulta irrazonable pretender la asignación del mismo período de vida útil a la totalidad de maquinarias y equipos de Canale, S. A., y de PAC, S. A., tal como lo pretenden los peritos Bonnet y Saravia dadas las diferencias entre ellas existentes y teniendo en cuenta que sólo puede existir similitud con las maquinarias existentes en la planta de Real del Padre.
Discrepa también el perito Manfredi acerca de la valorización del inmueble de la calle Martín García señalando que no se ha tenido en cuenta el costo de relocalización de la fábrica y que los peritos Bonnet y Saravia aluden al desarrollo y perspectiva de Canale, S. A., como empresa en marcha en el curso de su exposición mientras que al tratar este rubro recurren al valor de realización que está íntimamente ligado a la idea de liquidación y no al valor de utilización económica.
Acerca del ajuste de previsiones entiende el perito Manfredi que la simple comparación de los estados contables de dos empresas y aún de la misma empresa referidos a momentos distintos, uno que tenga previsiones constituidas y otro que no las tenga, en ninguna medida autoriza a afirmar que se han aplicado criterios diferentes en sus preparaciones. Considera que la única previsión que sería susceptible de ajuste es la relativa a indemnizaciones por despido.
El ajuste por organización de distribución y ventas y valor de las marcas, rubros ambos tomados en forma separada por los peritos Bonnet y Saravia, los analiza el perito Manfredi en. forma conjunta a la luz del criterio de lo que se entiende por "valor llave" y su valuación.
Estima que para determinar la relación de canje no debe computarse el valor llave o sus factores componentes.
Colocándose en la posición de los aludidos peritos objeta, asimismo, el cálculo y método para determinar el valor llave por lo cual tampoco aún en este último hipotético supuesto se alteraría la relación de canje fijada.
La reducción del patrimonio de PAC, S. A. al valor de una empresa en liquidación, tal como lo aseveran los peritos Bonnet y Saravia, se cuestiona por el perito Manfredi, en el sentido de que con ello se violaría el objetivo de la fusión por absorción ya que mediante ésta se ha logrado continuar con el funcionamiento de PAC, S. A., como empresa, o sea, manteniendo el criterio de empresa en marcha. Al mismo tiempo, disiente acerca del valor de liquidación que atribuye a PAC, S. A., siendo muy superior el valor de liquidación a estar a los propios cálculos de los peritos y al que cabe adicionar el producido por la venta de los bienes físicos de las plantas, maquinarias y equipos de instalación.
El perito Manfredi cuestiona el que el control de Canale, S. A., se valúe en 33 % de su patrimonio neto así como también que como consecuencia de la fusión los accionistas de PAC, S. A., recibieron un paquete de acciones tal que les entregaba el control de Canale, S. A. y, por tanto, que dicho grupo PAC recibió un porcentaje de los votos que habría tenido Canale, S. A. de no haberse efectuado la fusión.
En este orden de ideas, pone de resalto que en ninguna asamblea realizada por Canale, S. A. "las acciones entregadas en canje del patrimonio de PAC, S. A., llegaron a representar el 31,9 % del total de votos otorgados por las acciones en circulación. Esto era así porque antes de que las acciones entregadas en canje pudieran ejercer sus derechos políticos (asamblea del 10/11/78), ya asambleas realizadas con anterioridad habían dispuesto la distribución de dividendos en acciones que -por ser totalmente de Clase B- había disminuido la participación en votos del llamado 'Grupo PAC' al 22,9 %. Vale decir que al momento de la celebración de la asamblea del 10/11/78, las acciones de Canale, S. A. entregadas en canje del patrimonio de PAC, S. A. tenían derecho sólo al 22,9 % del total de votos correspondientes a las acciones en circulación, proporción que se mantuvo para la asamblea del 12 de noviembre de 1979 y que, por razones similares se volverá a reducir para la próxima asamblea del 18,63 %".
Agrega, más adelante, que "todo el desarrollo por el cual se valúa el control de Canale, S. A. -por los peritos Bonnet y Saravia- parte muy importante de la conclusión final, está fundamentado no en la conveniencia económica de Canale, S. A. sino en los intereses de un grupo de sus accionistas".
En lo relativo a las aseveraciones de los peritos Bonnet y Saravia en cuanto a la existencia de motivos personales por los cuales se puede aspirar al control de una empresa y/o integrar su directorio, el perito Manfredi si bien comparte la legitimidad de esta aspiración, objeta las argumentaciones señalando la existencia, por parte de aquélla, de un error conceptual que consiste en confundir la renta que se obtiene por una tenencia accionaria, con los honorarios percibidos por los directores a lo que agrega. que la utilización de un porcentaje alejado de la realidad en cuanto a cuál fue la relación de las retribuciones del directorio y las utilidades de la empresa en distintos ejercicios.
Finalmente" en cuanto al método empleado por las sociedades para determinar la relación de canje el perito Manfredi lo considera correcto por haber sido aprobado por la Comisión Nacional de Valores, la ex Inspección General de Personas Jurídicas y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, quienes estimaron los estados contables utilizados como fuente de información confiable, recordando lo expresado por la Comisión Nacional de Valores a fs. 173/178 del expte. núm. 349/75, agregado por cuerda, en donde dicho organismo expresó: "que el balance consolidado de PAC y de Canale permitía concluir a este organismo que la fusión producía un incremento favorable del valor patrimonial de las acciones de la última sociedad, relacionándose las acciones en circulación con el patrimonio neto de cada balance y también los patrimonios netos de ambas sociedades y el balance consolidado de las mismas" y de la fusión resultaba que el balance de Canale, S. A., no afectaba su patrimonio, incrementando ambos valores cada acción en $ 0,2469 y el patrimonio neto en un 30 %. También se sostenía que los valores tomados a los efectos de realizar el balance consolidado de ambas empresas al 31 de marzo de 1975, "eran estrictamente comparables, al igual a los balances que dieran origen a los mismos" y "que la absorción mejoraba el valor patrimonial de cada acción de Canale, S. A., incrementando en un 7 % la participación del patrimonio neto en el total del pasivo (en el balance consolidado)".
123º. - 11º. - A fs. 2267/2278 los peritos Bonnet y Saravia replican las divergencias puestas de relieve por el perito Manfredi y, en lo sustancial, estiman que en su dictamen demostraron "la grosera equivocación técnica del método utilizado para evaluar ambas empresas y para fijar la relación de canje"; que trataron "de determinar cuál es el valor de lo que entregó Canale a cambio de PAC. o sea, que es lo que podría haber obtenido Canale por su paquete de acciones si lo hubiera vendido en el mercado en vez de entregarlo al grupo Pac" y, "en segundo lugar, procuramos determinar el valor de lo que recibió en cambio. Es decir, cuál sería en el mercado el valor de PAC". En este último aspecto se insiste a fs. 2272 vta., que PAC no tenía valor de empresa en marcha y su único valor era el valor de liquidación.
Luego de cuestionar el informe del Ing. Eskenazi y el cálculo de los honorarios del Directorio, pasan a tratar las conclusiones a que arriba en su dictamen el perito Manfredi.
Ello lo hacen a fs. 2275/2276 vta.
Refiriéndose a los balances que sirvieron de base para fijar la relación de canje en el convenio de fusión, expresan: "Se podría aducir, que, individualmente, eran balances correctos a la época de la fusión, pero ello de adoptar un punto de vista contable estrictamente formal... que toda la profesión contable ya había. desestimado como fuente de información confiable y desde hacía muchísimos años a balances como los utilizados, no reajustados integralmente por inflación. Dichos balances fueron confeccionados de acuerdo con principios de contabilidad que, a partir de la res. 183/79 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas ya no tiene n más vigencias ... Los balances utilizados no son los correctos desde un punto de vista económico, y muy particularmente en su aspecto formal: se utilizaron para su confección los mismos criterios que los empleados en los balances de ejercicio, sin efectuarles ningún tipo de corrección en función de la información que debían producir o del uso al que estaban destinados .... los balances utilizados por las empresas tampoco son formalmente correctos o idóneos desde un punto de vista legal".
Por su parte, el perito Saravia, estima que "si bien las diferencias de criterio detectadas en política de amortización, previsiones, valuación de inventarios, etc., no afectan la validez legal de los balances tomados individualmente, es evidente que esa circunstancia impide que ellos sean directamente comparables, a menos que efectuarles previamente las correcciones del caso, cosa que no se hizo a los efectos de determinar las relaciones de canje...".
En cuanto a la afirmación del perito Manfredi de que los accionistas de Canale estarían siendo favorecidos con una valuación superior a la vigente en el mercado, el perito Saravia sostiene que "el razonamiento hecho en la conclusión que comentamos sólo podría ser válido, en principio, en la medida en que Canale, S. A., hubiera recibido por cada acción entregada a PAC, al valor de los libros al que ellas fueron tasadas a los efectos del canje, pagado en efectivo. Pero ello no ocurrió así sino que Canale, S. A., recibió en pago por sus acciones un patrimonio también tasado a valor de libros, pero cuyo valor de mercado era realmente despreciable con relación al valor que en acciones de Canale, S. A., se le asignó a los efectos del canje".
A fs. 2279 el perito Manfredi aclara que al dictaminar sobre el punto 6º del cuestionario y en respuesta a las objeciones precedentes de los peritos Bonnet y Saravia, ha tenido en cuenta los estados contables utilizados para la fusión conforme a la normativa vigente al momento en que la misma se concretó y, por tanto, desecha las manifestaciones que dan como imperativa la aplicación de la res. 183/79 ya que la misma es de fecha 17 de setiembre de 1979.
124º. - 12º. - Resta analizar el punto 7º del cuestionario sobre el que se requiriera dictamen de los peritos económicos referido al posible acogimiento al régimen de promoción industrial de la ley 20.560 dec.-ley 719/73, y decreto de promoción región norpatagónica núm. 1237/76.
Los peritos Bonnet y Saravia entienden que Canale S. A., no podía ser beneficiaria del mencionado régimen en virtud de no cumplimentar lo dispuesto por los arts. 16 y 17 de la ley 20.560.
Por su parte el perito Manfredi entiende que por el art. 38, inc. b) del dec. 119/74 era viable el acogimiento a tales beneficios por cuanto la norma determina que "...la autoridad de aplicación podrá requerir ... b) constancia fehaciente de la propiedad de las acciones que deberán ser todas nominativas" y agrega que tal formalidad no era escollo insalvable por cuanto otras empresas que cotizan en Bolsa se acogieron a dicho régimen promocional cumplimentando dicha formalidad. Inmediatamente se extiende en un análisis exhaustivo acerca de las ventajas crediticias, impositivas, aduaneras, tecnológicas, que prevén la ley y decretos citados a sus beneficiarios.
125º. - 13º. - La parte demandada solicita explicaciones a los señores peritos en economía mediante el escrito que corre a fs. 2292/2323 y la parte actora lo hace con el de fs. 2325/2329 que se contesta de la siguiente manera: a) el perito Saravia a las" explicaciones de la demandada por escrito de fs. 2443/2446; b) los peritos Bonnet y Saravia a las explicaciones pedidas, conjuntamente por la demandada, a fs. 2448/2499; c) el perito Bonnet, en forma individual, al pedido de la demandada le responde a fs. 2500/2502; d) y los peritos Bonnet, Saravia y Manfredi mediante el escrito de fs. 2510/2557 contestan las explicaciones pedidas por ambas partes litigantes.
La parte demandada impugna los dictámenes y explicaciones con el escrito de fs. 2574/2640.
126º. - 14º. - Conforme a lo "que resulta del párrafo precedente reseñamos, en primero lugar, las explicaciones que dan los peritos Bonnet y Saravia.
A fs. 2457 vta./2458 manifiestan que la Comisión Nacional de Valores por res. 59 del 6/8/80 se ha pronunciado en contra de los balances sin reajuste integral por inflación del tipo de los utilizados en la fusión de autos y que la Bolsa de Comercio de Buenos Aires se ha manifestado públicamente en igual sentido, mientras que la Inspección General de Personas Jurídicas creó el 24/9/80 una Comisión Asesora que debería expedirse acerca de la forma de presentación de los estados contables de manera que éstos reflejen íntegramente los efectos de la inflación.
Cabe consignar que la normatividad invocada en primer término no era aplicable a la época en que se produjo la fusión como así también parace extemporánea haber expresado a fs. 2458 vta. que era ajeno a una pericia económica determinar, desde cuándo están en vigencia normas contables y que el dictamen emitido se refirió a "los motivos económicos por los que la información contable sin reajuste integral por inflación, brindaba información distorsionada, prescindiendo de su posible calificación como principio de contabilidad".
A fs. 2459 reiteran el criterio de la irrelevancia a los efectos de la pericia del valor de cotización bursátil de la acción de Canale, S. A., agregando que el hecho de que inversores individuales coloquen al valor de cotización de una acción en un determinado nivel, no guarda relación con el que podría ser el valor de mercado de la empresa emisora o de su paquete de control, ya que no es posible comparar el precio cotizado en el mercado bursátil con el precio en el mercado que estaría dispuesto a pagar por el conjunto de una sociedad o por un paquete accionario que importara su control.
Al respecto cabe consignar, por nuestra parte, que (Retail, op. cit. ps. 33 y sigts.) al referirse a la fusión por absorción, mediante la entrega de acciones de la sociedad absorbente a los accionistas de la sociedad absorbida, considera que debe procederse a dos evaluaciones: la del activo aportado y el de la acción entregada en pago distinguiendo, además, el supuesto de que el título se cotice en Bolsa de supuesto en que no lo es. En este orden de ideas, entiende que, en las fusiones, se confrontarán los activos de la sociedad absorbente con los de la absorbida y de ella resultará la importancia del. aumento de capital a que debe proceder la primera de ellas, para entregar los títulos accionarios a los accionistas de la sociedad absorbida por sus acciones anuladas, debiendo existir una aproximación entre el valor del activo aportado y los títulos entregados por la sociedad absorbente. Conforme con tal criterio, considera los tres elementos necesarios para determinar la noción de valor de entre los cuales uno de ellos, para las sociedades que cotizan en Bolsa, está dado por la capitalización bursátil que traduce la apreciación de dicho mercado respecto del título analizado no pudiéndose hacer abstracción de tal elemento y; por tanto, la cotización a tomarse en cuenta es la más próxima al día de realización de la operación (Retail, op, cit. p. 47).
A fs. 2464 manifiestan los peritos Bonnet y Saravia que el objetivo de la tarea encomendada era determinar, si a la fecha de la fusión, la operación era o no, conveniente para Canale pero, reconocen a fs. 2464 vta., la existencia de una distorsión que era impredecible" a los momentos de la fusión, que produjo tanto en beneficios como en patrimonios contables la utilización hecha, durante todo el período inflacionario posterior a la fusión, de los balances sin reajuste integral por inflación, tal como ahora se exige".
Observo que en el párrafo precedente reconocen que el reajuste integral por inflación no procedía al momento deja fusión.
Respecto de la pregunta 25 responden en el sentido de que con los datos suministrados por Canale, S. A., ha resultado imposible conocer ni comparar los precios y condiciones con las que se compraba a PAC y a otros proveedores de Canale y al hacerlo a la pregunta 26 expresan que al analizar la relación PAC Canale, han observado situaciones como poco frecuentes en el trato habitual entre fabricantes y proveedores.
En nuestro criterio, cabe compartir el dictamen del perito Manfredi al responder a los puntos 1 a 4 del cuestionario original, según resulta de fs. 2068, 2071/2077, 2082/2084, 2089/2091.
El responder a la pregunta 31 expresan los peritos Bonnet y Saravia haber tenido en cuenta la perspectivas económicas y comerciales de PAC manifestando que el costo del negocio de las conservas fabricadas por Pac y su riesgo comercial y financiero lo comenzó a asumir. casi íntegramente Canale.
Tales dichos refirman para nosotros el criterio de la conveniencia de la fusión al producirse la integración horizontal entre las sociedades y que el propio actor señaló como una de las causas finalistas de tal figura jurídica.
A fs. 2476 reconocen los mencionados expertos la sensación de inseguridad y de caos existente al momento en que se decidió la fusión.
A fs. 2478 insisten en el criterio de considerar a PAC, S. A., como empresa en liquidación y conforme a lo expresado a fs. 2479 entiendo que se refuerza el criterio ya expuesto de la conveniencia de la fusión, del cual discrepan los expertos Bonnet y Saravia, en razón de concretarse la integración horizontal aludida.
Al contestar la pregunta 53 y con referencia al valor "llave" reconocen que el Centro de Estudios Científicos y Técnicos de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas excluyen los rubros marcas y patentes como integrantes del valor "llave" a diferencia de Bértora a quien citan en su dictamen para agregar que los cálculos que efectuaron a fs. 2146/2155 nunca pretendieron "determinar el valor de la llave del negocio, ni para Canale, ni para PAC" y que sólo efectuaron "algunos de los reajustes que tornaron comparable los diversos rubros del balance de cada empresa con el correspondiente de la otra empresa". Es así como a fs. 2484 se contradicen en cuanto han sostenido que en materia de fusión debe computarse el valor "llave" ya que afirman que "al igual que para Canale, muchos elementos fueron dejados de lado (entre ellos su importante valor llave de negocio negativo)", criterio que reiteran a fs. 2496.
La contestación dada a la pregunta 58 resulta, a nuestro criterio, probatoria de la integración horizontal acaecida con la fusión y, como también se ha señalado, hace a una de las finalidades de tal instituto jurídico.
Al considerar a fs. 2497/2497 vta., el balance de PAC, S. A., al 30 de setiembre de 1975 reconocen, expresamente, que en dicho balance no fue confeccionado sobre la base de aplicar los principios de contabilidad generalmente aceptados vigentes en oportunidad de realizarse la pericia, es decir, que impugnan dicho balance en base a principios y normas no aplicables al año 1975, tan es así que insisten en el hecho de que no fue objeto de reajuste integral por inflación que impuso la norma 183/79 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas y, con este fundamento, manifiestan que aquel balance -el de 1975- fue . elaborado sobre la base de principios de contabilidad dejados ahora de lado porque proporcionaban informaciones inexactas y deformadas.
Interpretando lo expresado, al contrario, concluimos que el balance del 30/9/75 estuvo correctamente confeccionado y que se ajustó a los principios de contabilidad que se aplicaban en ese momento.
Seguidamente expresan que, "por otra parte, los peritos económicos aparte de que carecemos de competencia legal (que legalmente se atribuye y es propia de contadores) para confeccionar estados contables que expresaran 'ahora' los reajuste indispensables para que el balance de PAC al 30/9/75 fuera expresión de valores contables reales y no ficticios, exactos y no deformados, no tuvimos acceso a datos que hubiera sido menester para efectuar los reajustes integrales por inflación prescriptos". Ello significa que los peritos pretenden alterar en el tiempo el resultado del balance del 30/9/75, olvidando que no sólo se confeccionó conforme a los principios contables que se aplicaban en esa oportunidad como así también que fue aprobado por la asamblea respectiva y no objetado posteriormente.
127º. -15º. - El perito Bonnet contesta el pedido de explicaciones remitiéndose, en sustancia, a los expresado en. su pericia lo que me exime de un tratamiento específico.
128º. - 16º. - Las explicaciones solicitadas por ambas partes a los tres señores peritos designados en autos se encuentran agregadas a fs. 2510/2557 resultando de su texto que los peritos Bonnet y Saravia sé remiten fundamentalmente a contestaciones ya dadas con anterioridad, como así también a cuestionar, en forma incidental, la integración horizontal que aparece refutada y demostrada su existencia por el perito Manfredi a fs. 2528/2532 y 2534.
Con lo expresado por los peritos Saravia y Bonnet a fs. 2535/2538 y por el. perito Manfredi a fs. 2540/2541 queda perfectamente determinada la relación contractual entre Canale, S. A. y Syc, S. A., así como también la ulterior situación jurídica de tal entidad.
Finalmente la ejemplificación que trajera a autos el perito Manfredi acerca de la fusión acaecida entre Compañía Envasadora Argentina, S. A. con Molino Río de la Plata, S. A. y que cuestionaran los peritos Bonnet y Saravia viene a quedar dilucidada, en nuestro criterio, con las aclaraciones formuladas por el perito Manfredi a fs. 2555 vta. /2556 que complementan lo que expresara a fs. 2224 vta. /2235 (cfr. con el oficio de fs. 548, que no desvirtúa la documentación agregada por el perito Manfredi), teniendo, además, presente los antecedentes que resultan de la sentencia dictada por este tribunal en los autos caratulados "Vega Víctor I. c. Compañía Envasadora Argentina" con sentencia del 30/12/77.
129º. - 17º. - A fs. 2559/2567 proporcionan explicaciones, requeridas por la actora, los peritos Bonnet y Saravia a las que se adicionan el dictamen del perito Manfredi. Los primeros se remiten a lo ya expresado y el perito Manfredi proporciona datos complementarios que le fueran requeridos por la parte actora.
En este último aspecto si bien expresa a fs. 2560 que "en momento alguno ha emitido opinión técnica acerca de complementación industrial entre las plantas de Río Negro con las que posee Canale, S. A. en Mendoza" aclara que efectuó un análisis de la complementación desde el punto de vista de datos concretos referidos al traslado entre fábricas de materias primas y productos intermedios así como de los productos intermedios que cada planta produce, siendo válida tal opinión dado el título que ostenta conforme al art. 14, inc. a), apar. 1º de la ley 20.488. Por lo demás, la integración horizontal también aparece acreditada con lo que expresa a fs. 2562 y 2563.
Reseñadas las opiniones de los señores peritos económicos, sin perjuicio de las observaciones que se han efectuado con relación a algunas de las explicaciones dadas por los peritos Bonnet y Saravia en cuanto permitía una objeción inmediata de la opinión vertida, pasamos a considerar el criterio que nos merece la pericia económica en su conjunto.
130º. - 18º. - En lo relativo a la pericia económica y su incidencia, de existir, respecto de las objeciones formuladas por los peritos Bonnet y Saravia a través de su dictamen, resulta aplicable el mismo criterio que desarrolláramos precedentemente en el sentido de que para el actor la fusión le era oponible en tanto y en cuanto se tenga en cuenta la fecha en que adquirió las acciones de Canale, S. A.
Sin perjuicio de tal premisa hemos procedido a condensar, de la forma más clara posible, las opiniones vertidas por los tres peritos económicos que dictaminan en estos actuados y, con carácter subsidiario, desarrollaremos seguidamente las observaciones y/o coincidencias que nos merecen las opiniones oportunamente reseñadas.
131º. - 19º. - Los peritos Saravia y Bonnet precisan a fs. 2106/2119 las limitaciones del valor de libros para ser utilizados como índice del valor económico de una empresa o de un activo, cuya enumeración es la siguiente: 1º) el valor del activo fijo, expresan, tiene considerable peso dentro de los activos de una empresa industrial y de su patrimonio contable, pero, el valor económico de una fábrica no está dado por lo que se gastó en ella o sea por su valor de libros; 2º) que un factor importante a tomar en cuenta a los efectos de poder deducir del valor contable del equipamiento el valor económico del mismo, es la gama de sistemas de protección industrial y de promoción de inversiones experimentadas en los últimos treinta años en nuestra legislación; 3º) desde el punto de vista conceptual un balance da una visión estática de una empresa, de su activo y de su pasivo en un momento del ciclo económico, pero, no da el sentido. dinámico de la evolución de la empresa sobre todo cuando influyen las particularidades estacionales del mercado al que se dirige su producción; 4º) las amortizaciones y previsiones son estimadas en forma subjetiva; 5º) la política de activación, o sea el criterio utilizado para decidir si se contabiliza una erogación como un gasto del período o si, por el contrario, se lo considera como una inversión que es necesario activar, difiere entre empresas y varía aún dentro de una empresa en diversos períodos de su vida; 6º) no todas las empresas tienen acceso a créditos del mismo costo; 7º) existen bienes que sufren apreciaciones o depreciaciones con el transcurso del tiempo y que no figuran en el balance; 8º) existen otros activos muy valiosos que habitualmente no figuran en el balance, por ejemplo, nombre y marcas comerciales; 9º) el valor económico de los rubros mencionados que componen el balance no es necesariamente el valor con que figuran en el balance contable y la diferencia entre ambos valores puede llegar a ser muy grande; 10º) cabe también considerar la organización de la empresa que determina el grado y nivel de armonía que existen entre los distintos componentes del conjunto y 11º) si las sociedades han emitido acciones estiman que el mercado asigna poco peso al valor contable y tiene en cuenta las expectativas acerca de futuros beneficios, dividendos, etc.
Cuando a fs. 2119 vta. los peritos Bonnet y Saravia pasan a considerar el método de valor contable, revaluando técnicamente los activos y pasivos, sostienen que tal procedimiento sólo satisface las objeciones enumeradas en los puntos 3, 4, 5 y 7 precedentes, pero, quedan vigentes los demás reparos.
Particularizando acerca de algunos de los referidos incisos observamos que ha existido una apreciación limitada con respecto del concepto de activo fijo, ya que, a estar a lo expresado por Biondi "(Manual de Contabilidad", p. 66, 3ª ed., Buenos Aires, 1980), el activo fijo está integrado por las cuentas a cobrar a más de un año de plazo, bienes de uso, inversiones permanentes, bienes inmateriales y cargos diferidos.
En lo relativo al nombre y marcas comerciales, que constituyen bienes intangibles no sujetos a amortizaciones, destaca Biondi (op. cit. p. 290), que se contabilizan por el importe de sus gastos legales y de inscripción, dibujos, o diseños.
Respecto de la organización de la empresa nos permitimos reproducir lo expresado por Satanowsky ("Tratado de Derecho Comercial", t. III, núm. 33, Buenos Aires, 1957) en cuanto señala que, establecido el carácter de bien incorporal de la hacienda comercial o empresa "expresado como una universalidad, en la unidad de la hacienda o empresa, el aviamiento, la llave, el achalandage, las chances y el good will constituyen el núcleo central de la hacienda o empresa, su elemento preponderante, en forma tal que sin ello no se adquiere la hacienda o empresa, aunque se adquieran los objetos y derechos que la componen, esta viene a ser una organización de bienes legalmente reconocida como bien incorporal, objeto de derecho... ".
Finalmente, en lo relativo a las sociedades que han emitido acciones analiza Biondi (op. cit. ps. 216 y sigts.) el precio que se puede asignar a una acción y de entre los cuatro supuestos previstos, señala, enfáticamente, que debe estar dado por el valor de mercado de la acción.
Si valoramos en su conjunto lo expresado por los señores peritos Saravia y Bonnet y agregamos que, a fs. 2097) hablan de "compra" a fs. 2110 vta. de. "organización", a fs. 2122, 2122 vta., 2123 a solamente el "activo", a fs. 2131 ponen de resalto las dificultades para tasar el valor que tenía la empresa hace cinco años, que a fs. 2146 y siguientes, determinan el valor patrimonial del Pac llegamos a la conclusión de que los mencionados expertos confunden al titular de la empresa o fondo de comercio con este y lo que pretenden es valuar la hacienda comercial.
Esto se confirma al compartir el criterio sustentado. por Zavala Rodríguez ("Fusión y escisión de sociedades", p. 113, Buenos Aires, 1976), quien se pronuncia acerca de la determinación de los valores "llave", "clientela", "negocio en marcha", etc., elementos todos ellos que integran el fondo de comercio, según lo dispone el art. 1º de la ley 11.867.
La hacienda comercial o fondo de comercio consiste en la actividad económica organizada a los fines de la producción o al cambio de cosas o de servicios (Casanova, Le imprese commerciali, p. 94, Turín, 1955) y es esa actividad económica organizada, que caracteriza la empresa y la hacienda comercial objeto de protección jurídica, como objeto de derecho, si bien es cierto que como bien y no como cosa (Satanowsky, op. cit. t. III, p. 47) y la ley protege a la hacienda comercial como actividad organizada profesionalmente y, además, enumera en nuestro derecho los elementos de la misma, y, a su vez, por sobre ellos tiene presente al aviamiento o llave como calidad esencial (Stanowsky, op. cit. t. III, núms. 39 a 42).
Tal como lo hemos señalado una cosa es el sujeto, titular del fondo de comercio, persona física o de existencia ideal, y otra el objeto fondo de comercio o hacienda comercial.
A ello cabe agregar que la valoración que pretenden debería haberse realizado a los fines de la fusión, por los peritos Saravia y Bonnet, sólo resultan valedera de haberse trasmitido uno o varios fondos de comercio, ya que es en esta oportunidad en la cual cabe valorizar los elementos integrantes del mismo.
La metodología adoptada por las empresas que se fusionaron es, por otra parte, uno de los que se utilizan en materia de fusión.
Expresa Biondi (op. cit., p. 259) que la incorporación se efectúa a valores de libros de la vendedora cuando media aprobación expresa de la asamblea de la sociedad que vende y, en estos casos, a la operación se la denomina de reorganización de empresa y las leyes impositivas prevén las soluciones que, desde este punto de vista, corresponde adoptar. Es decir, que se ha utilizado para la fusión el llamado método de combinación de intereses receptado y aplicado por la doctrina (Biondi, op. cit. p. 258).
En definitiva, en este aspecto de su dictamen los referidos expertos no han tenido en consideración que por la fusión "de varios patrimonios y varios titulares de esos respectivos patrimonios se pasa a un solo patrimonio del cual será titular un solo sujeto, colectivo" (Colombres, G., "Curso de derecho societario", p. 188, Buenos Aires, 1972). Y ello es así porque se trata de una transferencia a título universal, "de una verdadera sucesión inter vivos en una universalidad de derechos con novación subjetiva de deudores" (Ascarelli, T., "Sociedades y asociaciones comerciales", p. 202, Buenos Aires, 1942).
En este orden de ideas Vergara del Carril ("La transferencia patrimonial en la fusión de sociedades", Derecho Empresario, t. II-B, ps. 683, y sigts., Buenos Aires, 1974) coincide en que en la fusión existe una sucesión a título universal de características y efectos similares a la sucesión mortis causa y que tal principio se encuentra consagrado por art. 82 de la ley 19.550.
Recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (J. A., Serie Contemporánea, t. 12, p. 87) ha tenido oportunidad de expresar, en una causa de índole impositiva, que la verdad económica que está en el fondo de una fusión de sociedades es la reunión, la compenetración, el giro único de dos o más compañías para realizar, en conjunto o con un solo cuerpo, las actividades que con anterioridad desarrollaban separadamente. Desde el punto de vista jurídico, sea en la fusión por absorción o en la fusión por creación de nueva sociedad, existe una transmisión a título universal, una prolongación vital radicalmente disímil de la mera transferencia de un fondo de comercio. Como consecuencia de esa sucesión -ut universi- la sociedad resultante asume la totalidad de los derechos y de las obligaciones de las disueltas y, como prolongación de los centros de imputación jurídica aparentemente extinguidos, es sucesora, también a título universal, de todos los créditos de los causantes.
132º. - 20º. - Los expertos cuyo dictamen venimos analizando, conforme a lo expresado a fs. 2124/2124 vta., fijan la relación de canje en el 13,62 % aunque la ecuación aritmética realizada no va acompañada de la fundamentación que lleva a tal resultado.
Por el contrario, el perito Manfredi, en opinión concordante con la del perito contador de la parte demandada, fija esa relación de canje en 1,3947, que rectifica la determinada en la fusión y que fuera del 2,0806, a cuyo efecto realiza el análisis de la situación real acontecida por la fusión con posterioridad a la misma, que constituye, en definitiva, el resultado real y efectivo de la fusión. Los cálculos de los que se desprende la referida relación de canje real no han sido desvirtuados por la parte actora por lo cual se comparten las conclusiones a que arriban los peritos contador y económico de la parte demandada.
Los peritos Bonnet y Saravia afirman, a fs. 2157 vta., que el método empleado por las empresas para determinar la relación de canje es técnicamente incorrecto, ha sido rechazado por tratadistas de nota que se han referido al tema de valuación de empresas y que el tipo de estados contables utilizados con este fin ha sido recusado como fuente de información confiable respecto a la situación patrimonial de empresas.
En el punto precedente hemos desvirtuado esta afirmación sin perjuicio de resaltar el concepto de la falta de precisión que significa la expresión "valuación de empresas" conforme lo pondremos de manifiesto más adelante.
133º. - 21º. - A fs. 2126/2126 vta. los peritos Bonnet y Saravia enumeran las causas -entendida como causa fin- que sustentan la decisión de sociedades a fusionarse. Ellas son: eliminar competencia; lograr economías de escala y/o complementación; tender a una integración vertical u horizontal; diversificación de riesgos y de mercados; ventajas de tributación; complementación financiera y adquisición de directivos valiosos. A éstas agregan una última causa que denomina: "motivos personales".
Cabe destacar que los peritos Bonnet y Saravia al indicar las causas valederas sobre las que sustenta la fusión societaria vienen a adherir a las bases y fundamentos inmersos en toda fusión.
Sin embargo, disiento en el último punto que califican, como ya dijimos, como "motivos personales" al que pretenden dar una amplitud y justificación' inusitada. En efecto, señalan que el motivo personal es muy poderoso tanto a nivel funcionario de empresa como a nivel grupo inversor y que en el presente caso se trata del control de Canale, que, por tratarse de una empresa tradicional "acceder a la dirección y control de una empresa de esas características, evidentemente realza, jerarquiza y prestigia... y se le abren diversas posibilidades: a) lograr vínculos empresarios y bancarios a muy alto nivel, con todas las perspectivas personales que ello trae aparejada; b) acceder, en función de la jerarquía de la empresa, a cargos expectantes en las Cámaras empresarias, con todas las posibilidades de poder político y social, y de prestigio involucrados y c) lograr un sentido de realización al poder orientar en las direcciones que uno crea conveniente los esfuerzos de los miles de personas que integran la organización Canale, o la aplicación de la gran masa de dinero que fluye por su tesorería, o de decidir la compra o venta de activos y de empresas, etc.".
Como podrá observarse sólo insistiendo en esta pretendida causal se justifica la posición del actor en el juicio y los motivos que lo llevaron a la promoción de las demandas.
En suma, los apartados a) a g) indicados a fs. 2126 vta. constituyen el sustento de toda fusión, pretendiéndose con ella alcanzar uno, varios o todos los fines que de ellos resulta pero no es así con relación a los llamados "motivos personales" cuya enumeración hiciéramos, por cuanto éstos responden a un sentido egoísta que se enfrenta con los intereses sociales que debe defender el socio.
134º. -22º. - Otro punto que desarrollan con detenimiento los peritos Bonnet y Saravia es el que los lleva a sostener que PAC, S. A., no tenía valor alguno como "empresa en marcha" y que sólo valía como "empresa en liquidación". Con tal premisa, pasan a calcular cuál era el valor de liquidación de PAC, S. A.
Estimo que nos volvemos a enfrentar con la mentada confusión entre titular de fondo de comercio, hacienda comercial o empresa, y éste, bien inmaterial, propiedad de aquél.
Recordemos que dicho titular, persona de existencia visible o persona de existencia ideal, puede ser propietario, locatario, usufructuario, etc., de uno o más fondos de comercio sin que por esto se identifiquen.
Dentro de este esquema el titular puede vender el fondo de comercio de su propiedad cuyo precio estará dado por los elementos previstos en el art. 1º de la ley 11.867. Puede, también, enajenar los bienes que integran el fondo de comercio en forma fraccionada o total, pero, excluyendo de esa operación el aviamiento u organización que reúne a los elementos enumerados en la citada norma legal.
Por vía de ejemplo recordamos la forma en que se efectivizó la operación concertada entre Canale, S. A. y Syc en la cual no existió venta de fondo de comercio.
En suma, el pretendido valor de liquidación de PAC, S. A., sólo valdría frente a la disolución de la sociedad por las causales enumeradas por el art. 94 de la ley 19.550, menos en el supuesto de fusión, ya que si bien la fusión por absorción produce la disolución de la sociedad absorbida no debe perderse de vista que tal figura jurídica al concretar la concentración de empresas, vienen a tener como efecto la integración industrial entre ambas, horizontal en cuanto a la producción -plantas J. J. Gómez, Lamarque y Real del Padre- y vertical en cuanto a la administración sin producirse la liquidación de la sociedad absorbida (art. 82, ley 19.550) de donde la integración societaria no puede valorarse comparativamente con el que resulte de la transferencia de un fondo de comercio o el resultado que pueda arrojar la liquidación de una sociedad que, en la fusión, como expresamente lo establece la ley, no existe liquidación de la sociedad absorbida.
Con lo expresado queda desvirtuado el cálculo de valuación de PAC, S. A. efectuado a fs. 2130 vta./2157 y fs. 2166/2175, sin perjuicio de que los aludidos peritos señalan a fs. 2131 las dificultades de tasar el valor que tenía una empresa hace cinco años y que, al momento de la pericia, se vive una realidad política, económica, sindical y social radicalmente distinta a la de setiembre de 1975 -debieron decir marzo -setiembre de 1975-.
Por otra parte considero que la valuación de PAC, S. A., adolece de otra objeción fuera de las ya señaladas o sea, se pretende una reformulación de los balances mediante la utilización de pautas distintas a las que históricamente se tuvieron en cuenta por dicha sociedad y que nunca fueron susceptibles de objeción ni por parte de los socios ni por los organismos de control, mientras que ahora vendrían a cuestionarse por quien nunca fue socio de PAC, S. A.
Por lo demás, adoptar el criterio de los peritos en cuanto a atribuir a PAC, S. A., valor de liquidación contradice al art. 82 y desvirtúa el principio de correspondencia que debe existir en la valuación de ambas sociedades y ello por cuanto una cosa es determinar a los fines de la fusión el valor de liquidación y otra el valor "liquidativo".
El primero es el que resulta de una liquidación efectivamente realizada cuando la empresa está destinada a desaparecer como tal y el segundo, es el que corresponde a una liquidación teórica realizada a los fines del cálculo de valor de una empresa destinada a continuar su vida económica.
Si en la fusión se incluye en la fórmula para determinar el valor de las acciones de la sociedad absorbente y de la absorbida y su ulterior relación de canje, el valor "liquidativo" es necesario hacerlo con relación a ambas para evitar las distorsiones que significarían tomar valores diferentes (Retail, "L'évaluation des fonds de commerce, des donds d'industrie et des grands ensembles économiques", ps. 222 y sigts., 4ª ed, París, 1954). Por tanto, con mayor razón, la distorsión sería manifiesta si se tomara el valor de liquidación, valor que, por otra parte, también debe descartarse en autos en razón de que PAC, S. A. estaba destinada a continuar su vida en la sociedad incorporante.
135º. - 23º. - A los efectos de la conveniencia o inconveniencia de la fusión los peritos Bonnet y Saravia formulan una distinción entre el "valor bursátil" y el "valor de mercado" de una acción desechando, a los efectos de la fusión, el primero de ellos.
Entienden que "no es posible comparar el precio cotizado en el mercado bursátil por las acciones de una sociedad, con el precio que el mercado (un mercado diferente, integrado por interesados distintos y de mucho mayor sofisticación y peso económico) estaría dispuesto a pagar por el conjunto de esa sociedad o por el paquete accionario que importara su control... ", ejemplificando, a favor de su posición, con los precios logrados en la venta de bloques o paquetes accionarios en la cual se logran precios superiores a los de su cotización en Bolsa.
Sin embargo, tal tesitura, adoptada a los efectos de establecer la relación de canje, se opone a la autorizada opinión de Retail (op. cit., p. 44), quien estima y afirma que la fórmula para determinar dicha relación de canje debe ser completada, cuando una o ambas sociedades que se fusionan, cotizan en Bolsa, con el valor de cotización, o sea el "valor externo de la acción". "Este es un valor cierto, agrega, formado en un mercado libre y que tiene en cuenta, como lo hemos visto... elementos que, aun cuando sean extraños, no dejan de tener influencia en la vida de la empresa" y que el curso a tomar en consideración es el más próximo posible al día de realización de la operación" (op. cit. p. 47). Más adelante (op. cit., p. 58), expresa que: "la consideración de la cotización tendría, pues, como consecuencia, en el ejemplo dado, el amputar un 25 % al valor de la acción (que cotiza en Bolsa) del que hubiera resultado de la sola utilización de '1' y de 'r' en la aplicación de la fórmula... siendo constantemente comprobada la tendencia a la reducción del valor por el juego de la cotización... siendo necesario reconocer que si una de las sociedades no cotiza en Bolsa, el hecho de descartar, para el cálculo de paridad, el elemento "c" de la acción cotizada tiene por resultado valorizar este título" (op. cit., p. 58).
Ello nos lleva a la necesaria rectificación del cálculo de los referidos peritos económicos correspondiendo el ajuste respectivo teniendo presente que el valor de cotización de la acción de Canale, S. A. era, al 30/9/75, de $ 1,60.
136º. - 24º. - Al referirse los peritos Bonnet y Saravia en el Anexo X al valor de las acciones de una empresa que cotiza en Bolsa con otra que no cuenta con esa posibilidad se alude a las ventajas que obtienen quienes detentan el control de la empresa y de los posibles excesos que pueden cometer en beneficio personal con detrimento del accionista minoritario.
Agregan seguidamente: "y con sobrada frecuencia mediante este procedimiento accionistas minoritarios. se han visto forzados a vender a precio vil sus acciones al grupo de control, ante la perspectiva de recibir en el futuro sólo un rédito nominal de sus inversiones, y acuciados por el temor que más adelante el precio que eventualmente le ofrezcan por sus acciones sea aún menor. Pero, aún sin llegar a ese extremo, siempre queda el accionista minoritario al arbitrio de lo que quieran pagar los demás socios, ya que será difícil conseguir un tercero interesado, debido al alto riesgo que se corre, en un proceso muy conocido en nuestro país".
Si bien resultan descalificables quienes en el manejo de la sociedad asumieran las actitudes precedentemente señaladas, por cuanto una administración sana de la sociedad no puede causar perjuicios a la minoría, también debemos considerar la actitud que puede asumir esa minoría cuando adopte cualquier procedimiento que tenga como finalidad el forzar a la mayoría a la compra del paquete accionario minoritario, dadas las perturbaciones que puede crear en la administración de la sociedad el proceder de dicha minoría.
137º. - 25º. - Los peritos económicos sostienen que las eventuales ventajas derivadas de la fusión invocadas con motivo de la asamblea general de Canale del 29 de setiembre de 1975 no se han cumplimentado.
Las referidas objeciones aparecen contestadas por el perito Manfredi a fs. 2068, 2071/2077, 2082/2084, 2089/2091, 2096. y 2284/2287.
Estimo que la finalidad fundamental y básica de la fusión impugnada por el actor ha sido la integración horizontal, la que se encuentra perfectamente determinada y acreditada por el dictamen del perito Manfredi al contestar el punto 1 del cuestionario a fs. 2068, el punto 2 a fs. 2071/2077, el punto 3 a fs. 2082/2084, el punto 4 a fs. 2089/2091, el punto 5 a fs. 2096 y el punto 7 a fs. 2284/2287.
Asimismo la referida integración se reconoce por los peritos Saravia y Bonnet al proporcionar las explicaciones que le solicitaren las partes y que contestaran a fs. 2510/2511, 2512, 2515, 2523, 2535 y por las explicaciones dadas por el perito Manfredi a fs. 2514, 2534, 2540, 2548 y 2561 vta./2562.
En lo relativo a la afirmación de los peritos Bonnet y Saravia, al contestar el punto 7 del cuestionario, en el sentido de que Canale, S. A. no podía acogerse a los beneficios de la ley 20.560, cabe consignar que se comparte el dictamen del perito Manfredi de fs. 2284/2287 y respuesta al pedido de explicaciones a fs. 2566.
En este orden de ideas he tenido oportunidad de señalar (Williams, Jorge N., "Títulos de crédito", ps. 172/174, 1ª ed., Buenos Aires, 1976, 2ª parte) al tratar la nominatividad de acciones conforme a la ley 20.560 no sólo lo que prescribía el art. 16, inc. b) de la ley citada y art. 38 inc. b) del dec. reglamentario 719/74 sino también la excepción implementada por el dec. 211/74 en sus arts. 4º, 5º y 6º especificando el primero de estos que "a los efectos del art. 16, inc. b)de la ley 20.560 -recuerdo que las acciones debían ser nominativas- la propiedad del capital de las empresas beneficiarias de regímenes de promoción, deberá identificarse nominalmente, mediante declaración jurada, en la forma y el plazo que determine la autoridad de aplicación y sin perjuicio de otras medidas que la misma disponga... los accionistas de grupos mayoritarios, cuando se trate de sociedades por acciones, suscribirán un compromiso de intransferibilidad de sus acciones a quienes no reúnan las condiciones establecidas en la ley 20.560..." y por el art. 5º se estableció que ello regiría "hasta tanto las sociedades por acciones constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley 20.560, adecuen sus normas sociales a la legislación sobre identificación del capital accionario..." reglamentación que implementó la res. nº 457/75.
138º. - 26º. - La ley 20.628 (Adla, XXXIV-A, 66 y sigts.) prevé en su art. 76 la reorganización de sociedades o fondos de comercio entendiendo por tales: a) la fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas; b) la división de una empresa en dos o más que continúen las operaciones de la primera y c) las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independiente, constituyan un mismo conjunto económico.
Para agregar, seguidamente, "en los casos de otras ventas y transferencias de comercio...".
Ello significa que la ley impositiva, tal como ya lo expresáramos anteriormente, también distingue entre sociedad y fondos de comercio.
Ahora bien, evaluada en su conjunto la opinión de los peritos Bonnet y Saravia observamos que no sólo objetan los balances en base a los cuales se hizo la fusión, sino que, en su dictamen, pretenden una reformulación del método y criterio que, según ellos, debieron de haber sido elaborados.
No sólo se apartan, dado lo expresado, de la fecha en que se confeccionaron y normas utilizadas al respecto, ya que pretenden aplicar, como ha quedado visto, una resolución del año 1979 sino, que tampoco han advertido las consecuencias que tal operatoria podría producir en la sociedades fusionadas.
Por una parte, la modificación abrupta de los métodos que hasta ese momento aplicó cada una de las sociedades en la elaboración de sus balances podría aparejar objeciones y observaciones de los organismos de control -léase Inspección General de Justicia, Comisión Nacional de Valores, Bolsa de Comercio- que, por otra parte conformaron o no objetaron los balances que se les sometiera a su consideración.
Por la otra, surge un aspecto que no ha sido mencionado, expresamente en el expediente, pero que no debe pasarse por alto. En efecto, en ningún momento los peritos proponentes de un método disímil del hasta ese momento utilizado en la confección de los balances, ni evaluaron, ni valoraron las consecuencias impositivas que acarrearía a las sociedades acceder e implantar al criterio propuesto.
El art. 76 de la ley 20.628, si bien determina que los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la entidad continuadora prosiga durante un lapso no inferior a dos años desde la fecha de la operación, la actividad de la empresa reestructurada, agrega, que esos derechos y obligaciones fiscales correspondientes a los sujetos que se reorganizan serán trasladados a la entidad continuadora, derechos y obligaciones que enumera el art. 77 de la citada ley.
Claro está que no se puede determinar cuál sería el costo impositivo resultante de compartir el criterio de los peritos económicos Bonnet y Saravia, pero, sí podemos colegir que de alterarse las pautas seguidas por las sociedades la incidencia impositiva en el costo de la fusión, alcanzaría niveles que la afectarían en forma sustancial, con el consiguiente perjuicio, por perdida a computar, para ambas sociedades y con la respectiva incidencia en el resultado de sus ejercicios pasados. Y ello, en dos sentidos. Uno dado por la nueva liquidación de impuestos a efectuarse y el otro la eventual objeción impositiva, con carácter retrospectivo, a los balances anteriores hasta el plazo de prescripción previsto por las leyes impositivas, aspectos éstos cuyas consecuencias resultan imposibles de ponderar en su magnitud económica. Todo ello afectaría el prestigio de las sociedades y, especialmente, el valor de las acciones que cotizan en Bolsa (Raimondi, Carlos A. "Aspectos prácticos de la fusión de empresa, Derecho empresario", t. III-B, p. 530, 1976).
139º. - 27º. - La fusión exige la presentación del balance consolidado de las sociedades que se fusionan.
La parte actora, en ninguna oportunidad, ha impugnado el referido balance consolidado que integrara la fusión.
Ahora bien, si partimos de los recaudos exigidos por el art. 330 del Cód. Procesal, el que de entre los requisitos prescribe como carga procesal del actor (inc. 3º) insertar en la demanda "la cosa demandada designándola con toda precisión", el escrito inicial de esta demanda como su ampliación, debería haber impugnado, así como se hizo con relación a los balances de cada una de las sociedades confeccionados a los fines de la fusión, el balance consolidado, omisión que se extiende a la prueba producida en autos.
Si el balance consolidado es el "documento contable que muestra la situación financiera y/o patrimonial de aquel conjunto de empresas de las cuales una de ellas, generalmente, ejerce sobre otra u otras el control de sus actividades, por así permitírselo los derechos emergentes de las acciones de éstas que tiene en propiedad" (Vázquez Jer. J. "Balances consolidados", p. 20, 2ª ed, Buenos Aires, 1976) como así también cuando existe absorción de una empresa cuyo capital posee íntegramente la absorbente, o existe fusión de empresas con relación de canje preestablecida, o hay absorción de empresas independientes con relación de canje prefijada o con la relación de cambio igual a la resultante del balance especial (Raimondi, Aspectos prácticos de la fusión de empresas, Derecho empresario, t. III-B, ps. 732 y sigts., Buenos Aires, 1976), concluimos que cabe distinguir y diferenciar los balances individuales de cada una de las empresas que se fusionan del balance consolidado.
En efecto, una vez ajustados los valores a lo convenido, los balances individuales deben consolidarse, pero ello no consiste en la mera suma de los rubros similares de los dos balances de las sociedades que se fusionan. Por el contrario, los balances que van a ser objeto de consolidación deben ser reajustados, principalmente, en las operaciones referidas a: a) ajustes para eliminar los créditos recíprocos entre las empresas a fusionarse; b) ajuste para eliminar las ganancias o pérdidas realizadas entre las empresas con motivo de transacciones comerciales o financieras recíprocas y c) la suma de las cuentas de igual contenido, lo que puede requerir una compatibilización de planes de cuentas, sea reclasificando el contenido de las cuentas de la absorbida para adecuarlos a los de la absorbente, sea adoptando un plan de cuentas nuevo al que deberá adecuarse la contabilidad (Vázquez Jer, op. cit., p. 21; Raimondi, op. cit., p. 732).
Otro aspecto a considerar es el tratamiento de las cuentas del patrimonio neto el cual puede ofrecer distintas variantes según que exista: a) absorción de una empresa cuyo capital posee íntegramente la absorbente; b) fusión de dos sociedades independientes y c) absorción de una sociedad independiente.
En todos los casos el balance consolidado deberá sujetarse a reglas propias a la situación de las sociedades que se fusionan (Raimondi, op. cit., ps. 733 y sigts.). (Ver en el mismo sentido Hamel, Lagarde y Jauffret, Droit Commercial, vol. 2º, núms. 772/4, 2ª ed).
Atento lo que resulta de las actuaciones llegamos a la conclusión de que el balance consolidado que integró la fusión entre Canale, S. A. y PAC, S. A. no ha sido cuestionado por la parte actora y cabe tenerlo por válido a los efectos de dicho acto jurídico, debiendo señalarse, muy especialmente, que dicho balance consolidado fue considerado por la Comisión Nacional de Valores a fs. 173/178 del expte. núms. 349/75, sin merecer observación alguna.
Si bien el balance consolidado se sustenta en los balances individuales las particularidades señaladas y propias del balance consolidado hacen que la impugnación de aquellos no resulte suficiente y comprensiva del balance consolidado si no se observa a éste y se cuestiona expresamente sus rubros.
La aceptación del balance consolidado, por acto expreso o implícito, descalifica, en mi criterio, el cuestionamiento de los balances individuales.
140º. - 28º. - Las observaciones individuales y las generales formuladas al dictamen pericial, sea a las respuestas dadas al pedido de explicaciones de la demandada, sea al dictamen pericial propiamente dicho, respectivamente, abarcan ambas piezas es decir, resulta comprensivo de la totalidad del mismo ya que se ha considerado innecesario el tratamiento pormenorizado, sin perjuicio de la valoración individual de cada punto, en consideración a los principios y fundamentación de nuestra opinión.
La validez de las objeciones a la opinión de los peritos Bonnet y Saravia cabe entenderlas con el criterio general que ya hemos señalado o sea en . cuanto le atribuimos carácter subsidiario dado el resultado de las excepciones opuestas por la demandada y, en especial, de que el actor al adquirir las acciones de ésta lo hizo cuando la fusión estaba, definitivamente perfeccionada como consecuencia de la inscripción en el Registro Público de Comercio acaecida el 1º de setiembre de 1976.
Con la salvedad indicada, las consideraciones formuladas no solo descalifican el mencionado dictamen de dichos expertos sino que convalidan las bases de una fusión realizada conforme a la situación económica y de acuerdo a las normas vigentes a marzo de 1975 y que quedó consumada, luego de la referida inscripción en el Registro Público de Comercio, para todo accionista adquirente de acciones de Canale S. A. con posterioridad a la mencionada inscripción.
Ello es así en aras de la seguridad jurídica que consagra el art. 12 de la ley 19.550.
J) Nulidad de la reforma del Estatuto de la demandada.
141º. - 1º. - El Considerando IV de la sentencia en recurso considera la nulidad de la reforma del estatuto de Canale, S. A.
Dicha nulidad fue solicitada por la parte actora en distintas oportunidades que dieron origen a otros tantos expedientes.
En efecto, en el presente se amplió la demanda a fs. 127/131 donde se requirió "...la nulidad de la asamblea extraordinaria de Canale celebrada el 29 de setiembre de 1975, en cuanto modificó sus estatutos sociales previendo y reglamentando el Consejo de Vigilancia de la manera de que dan cuenta sus arts. 15, 17 y 18". La objeción proviene de que las cláusulas estatutarias facultan a la asamblea a determinar, en cada ejercicio económico si la fiscalización interna se realizará a través de un Consejo de Vigilancia o de una Comisión Fiscalizadora y se viola, con ello, la finalidad de la ley en cuanto establece que para la elección de la Comisión Fiscalizadora cada acción da derecho a un solo voto y que mediante la decisión que se pronuncie designando el Consejo de Vigilancia se priva al actor, de la posibilidad de votar acumulativamente para director. Al mismo tiempo extiende la nulidad de la asamblea general extraordinaria del 29 de setiembre de 1975 mediante la cual se reformaran los estatutos sociales, a la del 10 de junio de 1976 en virtud de que en ésta se procedió a elegir el Consejo de Vigilancia y se eligió a sus miembros no sólo por el carácter de la asamblea que efectuó la elección sino también por haberse designado un órgano que no estaba autorizado por el estatuto vigente a ese momento ya que la reforma estatutaria recién se inscribió en el Registro Público de Comercio el 1º de setiembre de 1976. A ello agrega que tal proceder significó una maniobra en perjuicio del actor dado que los miembros de la Comisión Fiscalizadora presentaron sus renuncias por motivos personales con anterioridad a esta asamblea y luego fueron reelegidos para integrar el Consejo de Vigilancia, salvo uno de sus miembros que pasó a ser auditor externo.
En el expte. núm. 48.425, la parte actora pide "la nulidad de las resoluciones de la asamblea general extraordinaria de dicha sociedad, celebrada el 10 de junio de 1976 en cuanto decidieron: a) sustituir a la Comisión Fiscalizadora de la sociedad por un Consejo de Vigilancia; y b) elegir a los miembros que integrarían dicho Consejo de Vigilancia" y que ampliara a fs. 456/461 en el sentido de que "se declare la nulidad de la resolución de la asamblea general ordinaria de Canale, S. A. celebrada el 10 de noviembre de 1976, en cuanto decidió ratificar tanto la designación del Consejo de Vigilancia efectuada por la asamblea general extraordinaria celebrada el 10 de junio de 1976, como todo lo actuado por dicho Consejo hasta esa fecha".
En el expediente núm. 48.331 se requirió "se declare la nulidad de la resolución de la asamblea general ordinaria de la demandada celebrada en segunda convocatoria el 23 de noviembre de 1977, en cuanto decidió ratificar al Consejo de Vigilancia como órgano interno de fiscalización social y consiguientemente, impidió a mi representado votar acumulativamente para la elección de directores".
La demanda que diera origen al expediente núm. 48.330 se intentó a fin de que se declare la nulidad de la resolución de la asamblea general ordinaria de la demandada, celebrada el 10 de noviembre de 1978 con el mismo alcance que en el expediente precedentemente citado.
Finalmente, en el expediente núm. 49.394 la demandada de fs. 48/70 se promueve "a fin de que se declare la nulidad de la resolución de la asamblea general ordinaria de la demandada, celebrada el 12 de noviembre de 1979 en cuanto al tratar. el 7º punto de la orden del día decidió: a) designar al Consejo de Vigilancia como órgano interno de fiscalización social, b) fijar en tres el número de sus miembros; c) elegir a los Consejeros titulares y suplentes; d) consiguientemente, impedir a los accionistas votar acumulativamente para la elección de directores y síndicos".
142º. - 2º. - El a quo, luego de relatar las defensas de la demandada, reconoce que, analizadas las probanzas aportadas por las partes, resulta exacto que la cláusula controvertida fue autorizada por la Inspección General de Personas Jurídicas no sólo para Canale sino también para otras sociedades según surge de fs. 265, 336 y 356 del expte. 48.331.
Sin embargo, pone de resalto que no fue aprobado por la asamblea de Celulosa Argentina, S. A. (fs. 152, expte. 48.331) y que el organismo administrativo declaró ineficaz e irregular la asamblea de Canale del 19 de noviembre de 1976 según res. 3346/77 (fs. 73/78 del expte. I. G. P. J. núm. 177.840/1709), habiéndose resuelto, en dichas actuaciones y por este Tribunal, que al haberse sometido la cuestión por el propio denunciante la resolución judicial no pudo la Inspección pronunciarse ni adoptar medida alguna antes de la sentencia dictada en sede judicial.
Seguidamente, el Juez procede a analizar la cuestión planteada desde dos aspectos diferentes. En el primero, analiza la posibilidad de la inserción de cláusulas como las cuestionadas en los estatutos sociales y al respecto hace suyos los fundamentos desarrollados por el entonces Inspector General de Personas Jurídicas, doctor Augusto Vanasco, en la resolución recaída en el expediente de Metalflin, S. A. del 28 de marzo de 1978 (fs. 203/213 del expte. núm. 49.394) que significó un cambio de criterio del referido organismo y cuyos principales argumentos hace suyos y transcribe en sus aspectos sustanciales.
Al ponderar las cláusulas en el contexto de este proceso sostiene el a quo que ha resultado manifiestamente dañosa de los derechos del socio minoritario por cuanto la opción, efectuada por la asamblea, por mayoría simple, lo priva de la posibilidad de votar acumulativamente para director.
Además, agrega, que si bien puede hacerlo para el Consejo de Vigilancia ello le merece dos observaciones. En primer lugar, que dicho Consejo ha sido estructurado con sólo tres miembros que es el mínimo autorizado por el art. 280 de la ley 19.550, con lo cual se dificulta notablemente el ejercicio del voto acumulativo y teniendo presente que Carabassa, aun poseyendo un porcentaje importante de los votos, no podía elegir ningún integrante del Consejo mientras que estaba en condiciones de elegir dos directores. En segundo término, reitera los conceptos del señor Inspector Vanasco en cuanto no es lo mismo elegir personas -socios o no- que integran el órgano de administración, que elegir sólo entre accionistas a quienes formen parte de un organismo de fiscalización.
En criterio del sentenciante la reforma estatutaria ha tenido como propósito perturbar los derechos de la minoría resultando, un elemento decisivo la renuncia de la comisión fiscalizadora, y su ulterior designación como miembros del Consejo de Vigilancia.
Por lo expresado, declara la nulidad de la decisión de la asamblea general extraordinaria del 29 de setiembre de 1975 en cuanto reformó los estatutos en las cláusulas 15, 17 y 18 y, como consecuencia de ello, la nulidad de las decisiones tomadas en las asambleas posteriores que, con sustento en las referidas cláusulas, ratificaron el consejo de vigilancia y eligieron sus miembros. Por tanto, dispone que Canale, S. A. debe convocar a asamblea general ordinaria, dentro del plazo de treinta días de quedar firme esta sentencia, para elegir comisión fiscalizadora y directores.
El cuestionamiento formulado por la demandada acerca del alcance de la nulidad respecto de los actos obrados por los sucesivos Consejos de Vigilancia constituye, para el a quo un tema que excede de los puntos sometidos a decisión ya que la actora se ha limitado a cuestionar decisiones de las sucesivas asambleas, pero, nada ha dicho respecto de los actos mencionados.
143º. - 3º. - La parte demandada en los agravios del Considerando IV de la sentencia que recurriera señala, en primer término, y con relación al caso "Metalflin, S. A. " no sólo que esta resolución ha sido derogada por el art. 2º de la resolución general nº 6 de la I. G. Justicia del 24 de diciembre de 1980 (B. O. 22/1/81) sino que, además, es muy posterior a la reforma estatutaria aprobada por la asamblea general extraordinaria de Canale, S. A. del 29 de setiembre de 1975 y que la aludida resolución, actualmente derogada, implicó un cambio de criterio del organismo administrativo.
En segundo lugar, haciendo mérito de los argumentos, que el Juez hace propios, entiende que la afirmación del mismo en el sentido de que la ley de sociedades no autoriza la opción prevista en los estatutos como facultad de la asamblea, la recurrente considera que tal criterio transgrede el art. 19 de la Constitución Nacional ya que no existe ninguna disposición expresa o implícitamente prohibitiva en la ley de sociedades.
Frente a la afirmación de que la asamblea sólo tiene atribución para designar los integrantes de los órganos de fiscalización y no para sustituir uno por otro, considera la apelante que ello no es exacto dada la competencia de la asamblea ordinaria conforme al art. 234, inciso 1º o, en última instancia la de la asamblea extraordinaria (art. 235, 1ª parte).
A la afirmación del a quo en el sentido de que la ley de sociedad dispone que el estatuto reglamentará la organización y funcionamiento del Consejo de Vigilancia, pero no autoriza a reglamentar su no funcionamiento como lo hace la cláusula controvertida, contesta la demandada que ello no es así por cuanto el estatuto de Canale, S. A. reglamenta expresamente el funcionamiento del Consejo de Vigilancia, que la opción no está prohibida y que la asamblea de Canale, S. A. nunca realizó un uso alternativo de dicha opción ya que desde que se instituyó el Consejo de Vigilancia las asambleas posteriores siempre lo han ratificado como. órgano de fiscalización social.
En lo relativo a la asamblea del 10 de junio de 1976 afirma la demandada que la decisión tomada no fue para impedir el acceso de Carabassa al directorio ya que se desconocía su existencia como accionista y que, además, se continuó ratificando dicho órgano aun en la asamblea del 31 de octubre de 1980 en la que ningún accionista optó por votar acumulativamente.
El a quo sostuvo que el sistema de los arts. 15 y 17 del estatuto de Canale, S. A. viola la tipicidad societaria y el principio organicista de la ley 19.550. En este aspecto la demandada entiende que la opción otorgada por el estatuto no coloca a Canale S. A. fuera del concepto típico de la sociedad anónima como así tampoco se afecta el principio organicista ya que la estructura social y el ordenamiento de sus elementos permanecen inalterados, aptos para el desarrollo social.
En lo que hace a las consideraciones del a quo frente a las circunstancias del caso, la demandada pone de relieve que aquél incurre en un error cuando a fs. 2861 sostiene que el Consejo de Vigilancia de Canale, S. A. está estructurado con el número mínimo de tres miembros autorizado por el art. 280 de la ley 19.550 y que ello es consecuencia de haber estimado que el Consejo de Vigilancia, conforme al art. 17 era de tres miembros cuando en verdad determina que se integrará con tres a cinco miembros.
Asimismo opina que la opción beneficia al actor frente a la posibilidad de que el estatuto hubiera institucionalizado únicamente el funcionamiento del Consejo de Vigilancia, suprimiendo la alternativa y la posible actuación de la Comisión fiscalizadora.
Insiste, a continuación, acerca de la falta de aplicación de la reforma en el sentido de que en las asambleas nunca se hizo uso de la opción, es decir, que no hubo un funcionamiento alternativo del Consejo de Vigilancia y de la Comisión fiscalizadora sino que siempre ha funcionado aquél por expresa ratificación tomada en las asambleas posteriores a la reforma.
Finalmente, alude a la omisión del a quo de analizar si Carabassa hubiera podido o no ser elegido Director por voto acumulativo y tal manifestación se realiza teniendo presente que en la sentencia se precisa que el accionarte perdió la oportunidad de elegir dos directores.
En este orden de ideas, sostiene la apelante que ni el actor, con sus votos ni aun con la suma de su grupo hubiera podido elegir un director. Para ello acompaña la planilla de fs. 2958 demostrativa de su acorto y, en especial, en lo relativo a las asambleas del 19 de noviembre de 1976 y 23 de noviembre de 1977 en las cuales los porcientos enumerados no computan ni el capital ni los votos provenientes de la fusión. Los cálculos se han realizado siguiendo el procedimiento indicado por Halperín (Sociedades Anónimas, ps. 379 y sigts., ed. 1974). Matta y Trejo (E. D., t. 78, p. 279) y Kleidermacher (R. D. C. O., 1974, p. 1920) y lo resuelto en el fallo registrado en E. D., t. 78, p. 274.
Por último recuerda que en la asamblea general ordinaria del 31 de octubre de 1980 ni el actor, ni nadie de su grupo, optaron por votar acumulativamente.
144º. - 4º. - Como ha quedado señalado el a quo adhiere y comparte el criterio expuesto por el ex-Inspector General de Justicia, doctor Vanasco, en la res. que bajo el nº 1803 recayera en el expte. A 59.629 de la ex-Inspección General de Personas Jurídicas.
La referida resolución se sustentó, principalmente, en el hecho de que las cláusulas previstas en el Estatuto adoptado por los fundadores de la sociedad "Metalflin, S. A.", análogas a las cuestionadas en autos, afectaban el sistema de tipología social en que se enroló la ley 19.550 de la cual resulta que los únicos tipos de sociedades autorizados son los que la ley prevé y, por tanto, las sociedades que no se ajustan a esa condición son nulas.
Asimismo, considera que las cláusulas del estatuto, sujetas a su conformación, resultaban violatorias del régimen relativo a las sociedades anónimas ya que suponen el funcionamiento irregular de un órgano de la sociedad que altera las condiciones tipológicas del ente en tanto admiten el funcionamiento del Consejo de Vigilancia supeditado a la voluntad de la asamblea para reemplazar a otro órgano, la sindicatura, en forma no admitida por la ley. Ello es así por entender, el referido funcionario, que no es competencia de la asamblea ordinaria o extraordinaria el imponer o suprimir el Consejo de Vigilancia por lo cual tales cláusulas transgreden el art. 283 de la ley citada por cuanto es sólo el estatuto el que puede contener disposición que organice el Consejo de Vigilancia y disponga prescindir de la sindicatura.
En este mismo orden de ideas el a quo afirma que "la cláusula controvertida es inadmisible en el derecho positivo argentino, sustancialmente por afectar el tipo social descripto por la ley, lo que torna anulable la disposición acorde con lo previsto por el art. 17 de la ley 19.550".
145º. - 5º. - Cabe responder a las afirmaciones precedentes en el sentido de que al analizarse que debe entenderse por requisito. tipificarte se ha señalado que es aquel recaudo esencial para poder encuadrar la sociedad en alguno de los tipos que regula la ley 19.550.
Asimismo se ha puesto de resalto que los requisitos esenciales, no tipificantes, son los comunes y necesarios en toda sociedad, pero, que no determinan el tipo societario, considerándose como tales los previstos en el art. 11 cuya omisión puede ser subsanada hasta antes de impugnarse judicialmente el acto constitutivo (Arecha y García Cuerva, "Sociedades Comerciales", p. 46, 2ª ed. Buenos Aires, 1977).
Por tanto, la tipología en la ley 19.550 está referida a los tipos previstos por la misma según lo dispone el art. 1º.
146º. - 6º. - En nuestro criterio estimamos que lo expresado por el juez implica incurrir en una contradicción al considerar, por una parte, afectado el tipo social mediante la referida cláusula 15 y, por la otra, al sostener que es anulable. En efecto, si realmente el afectado es el "tipo" la sociedad es nula, mientras que, según el art. 17, última parte, si existe "omisión" de un requisito esencial, no tipificarte cabe subsanarlo hasta la impugnación judicial.
Por consiguiente, si se hubiera afectado al tipo social -cosa que no ha sucedido- cabría haber declarado la nulidad del contrato social, cuestionamiento no efectuado en autos. Por lo demás, los estatutos impugnados cumplen los requisitos propios del tipo "sociedad anónima".
147º. - 7º. - Las razones que llevan a la actora y al a quo a invalidar los derechos conferidos por el art. 15 de los Estatutos, que, por extensión, resulta comprensiva de los arts. 17 y 18, en cuanto con ello se cercenaría derechos de la minoría, no pueden recibir acogida favorable.
En efecto, el antecedente administrativo de que se hace mérito en la sentencia, está referido al momento en que se sometieron a consideración de la ex-Inspección General de Personas Jurídicas los Estatutos mediante los cuales se constituía la sociedad "Metalflin, S. A.", mientras que, en el presente caso, la reforma estatutaria aparece conformada por el mencionado organismo, sin observación alguna, por lo cual cabe invocar, al respecto, la presunción de legitimidad del acto administrativo no recurrido por la actora.
Sin perjuicio de no advertir falencias en la constitución del Consejo de Vigilancia tanto con relación a su número de integrantes, mínimo y máximo, como a su reglamentación, tampoco pueden considerarse afectados, como pretende la actora, los eventuales derechos que tuviera a la elección de directores por voto acumulativo de haberse resuelto, en las respectivas asambleas, -circunstancia que no se dio- que el órgano de control lo ejerciera la Comisión Fiscalizadora o el haber podido elegir un integrante del Consejo de Vigilancia de haberse decidido que la designación de sus integrantes se realizara por encima del mínimo previsto.
Las finalidades que pretende alcanzar la parte actora aparecen destinadas a forzar la voluntad social en el sentido de imponer, a la mayoría, decisiones que resulten favorables a sus pretensiones sin advertir que ello significaría alterar el régimen de mayoría propio de todas las asambleas a celebrarse por las sociedades anónimas.
Atento lo resuelto en las decisiones impugnadas entiendo que no ha existido privación de legítimos derechos de la actora por cuanto esos derechos, que pretenden le han sido cercenados, deben ser considerados como derechos en expectativa a hacerse valer y a concretarse si las decisiones asamblearias hubieran resuelto que el órgano de control fuera la Comisión Fiscalizadora o que el Consejo de Vigilancia, permítaseme la repetición, fuera integrado por cuatro o cinco miembros y no por tres como se resolvió.
148º. - 8º. - Las constancias de autos acreditan que Canale, S. A. reiteró en todas las asambleas, a partir de la del 19 de noviembre de 1976, la decisión de mantener el Consejo de Vigilancia con una integración de tres miembros, lo que demuestra una voluntad permanente, en el tiempo, sin solución de continuidad.
Al mismo tiempo tal proceder se contrapone con el del actor.
En efecto, el accionante no era socio de Canale, S. A. y, por ello, no asistió a la asamblea general extraordinaria del 29 de setiembre de 1975 y, por tanto, no efectuó cuestionamiento alguno al tema debatido. Tampoco lo pudo hacer en la del 10 de junio de 1976 en la cual podría haber manifestado su voluntad contraria a la decisión adoptada como asimismo podría haber procedido a comunicar a la sociedad su propósito de votar acumulativamente en los términos del art. 263 de la ley 19.550, actitud que tampoco asumió.
También merece ponerse de resalto la actitud que asumiera en la asamblea general ordinaria del 31 de octubre de 1980 en la que ni el actor, ni ningún otro accionista de su grupo optaron por votar acumulativamente.
Tal proceder se desdice con el adoptado anteriormente, origen de las demandas aquí consideradas, significando un consentimiento y acatamiento a normas que, si bien fueron impugnadas en otras oportunidades, en la mencionada asamblea fueron respetadas en su totalidad lo que ha implicado convalidar los arts. 15, 17 y 18 de los Estatutos Sociales (ver en tal sentido mi voto en autos "Sucesión M. E. T. Recabarren de Gregorini c. Ortiz Vistalba, Soc. en Com. por Accs. s/ ordinario" con sentencia del 6 de octubre de 1978, consid. 6º).
149º. - 9º. - En lo relativo a la nulidad de la asamblea general extraordinaria del 10 de junio de 1976, sin perjuicio de lo expresado en el punto anterior, debe tenerse en cuenta la amplia competencia que otorga a tal asamblea el art. 235 de la ley 19.550 y, además, la ratificación de que fuera objeto por parte de la asamblea general ordinaria del 1º de noviembre de 1976. Si, conforme al art. 234, tenía facultad para mantener o sustituir un órgano podía hacer lo propio con sus integrantes y, por ende, la resolución se encontraba dentro del temario de la convocatoria (ver dictamen de fs. 71 del expte. I. G, P. J. nº 177.840/1709, agregado por cuerda).
Por lo demás, al aprobarse, por mayoría, el informe del Consejo de Vigilancia, se imponía la decisión acerca de si debía ratificarse a dicho Consejo y el consiguiente pronunciamiento al respecto (fs. 68 del dictamen de fs. 66/69, expediente citado).
Por las razones expuestas cabe revocar la sentencia en este aspecto.
K. - Conclusión. - 150º. - En resumen, en la presente sentencia: a) Se accede a la excepción de falta de legitimación procesal del actor (art. 347, inc. 3º, Cód. Procesal) por no haber éste acreditado el carácter de accionista de Canale, S. A. al tiempo de la asamblea general extraordinaria del 29 de setiembre de 1975;
b) La fusión no afecta la, preferencia de los socios, por lo cual si la sociedad absorbida había emitido acciones con voto plural también lo debe hacer la sociedad absorbente a los efectos del canje y a fin de conservar el derecho que poseían los socios de la primera lo que resulta conforme con el principio consagrado por el art. 79, al que remite el art. 85 de la ley 19.550;
c) El art. 248, ley citada, no consagra una nulidad por existencia de conflicto de intereses, sanción prevista por el art. 2373 del Cód. Civil italiano, sino que, por el contrario, determina la responsabilidad por los daños y perjuicios del socio que no se abstenga "cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida";
d) Canale, S. A. y PAC, S. A. constituían, antes de la fusión, un "grupo personal" que no merece objeción alguna en cuanto a su licitud y las decisiones que aprobaron la fusión resultan válidas en tanto respondieron al interés de dicho grupo que coincide, en el caso, con el interés social;
e) El acuerdo definitivo de fusión no exige publicación. Además, la ley 19.550 en el art. 83, inc. 4º, no dispone la publicidad del mencionado acuerdo definitivo de fusión;
f) En consecuencia, el derecho de impugnación de la fusión debe ejercitarse dentro del plazo de seis meses de la asamblea que la aprobó, plazo que se encontraba vencido a la fecha de promoción de la demanda;
g) No puede objetarse la relación de canje si el método utilizado para confeccionar los balances a los efectos de la fusión es el mismo. La falta de impugnación de la actora al balance consolidado implica convalidar sus resultados y ratificar el contenido de los balances especiales;
h) Debe rechazarse la desestimación de la personalidad jurídica decretada respecto de Canale, S. A. Establecimiento Humberto Canale, S. A. y PAC, S. A. por no configurar en las presentes actuaciones ninguna de las situaciones por las cuales corresponde correr el velo de la personalidad jurídica, ni darse el supuesto de abuso de derecho que, en materia societaria y en relación a las asambleas, se identifica con el abuso de mayoría. Este consiste en no haber actuado dicha mayoría en el interés social y, por tanto, no existe abuso de derecho cuando la fusión se adecua a los intereses sociales y no puede ser impugnada por fraude. En autos no ha existido resolución asamblearia contraria al interés social, ni ha sido tomada en perjuicio de la minoría sino que ha existido abuso de la minoría en cuanto el actor, con la impugnación ilegítima de la fusión, ha atentado contra el interés social;
i) El actor no puede cuestionar los balances especiales, ni la relación de canje fijada, por cuanto no era socio de Canale, S. A. en oportunidad de la celebración de la asamblea general extraordinaria del 29 de setiembre de 1975 y haber adquirido tal carácter con posterioridad a la inscripción de los Estatutos Sociales en el Registro Público de Comercio, los que le son oponibles conforme al art. 12 de la ley 19.550. Sin perjuicio de ello, los balances especiales no resultan objetables por cuanto las partes establecieron, contractualmente, efectuar la fusión conforme a balances especiales confeccionados según balances de ejercicios; como así. también procede desestimar las objeciones formuladas a la relación de canje fijada;
j) La reforma de, los Estatutos Sociales no ha afectado al tipo social "sociedad anónima" (art. 1º, ley 19.550) y los arts. 15, 17 y 18 de los citados Estatutos no cercenan los derechos de la minoría.
151º. - Las conclusiones que derivan de los Considerandos precedentes tornan innecesario tratar los agravios de la parte actora de fs. 2971/2984.
152º. - Por lo expresado, propongo al Acuerdo revocar la sentencia apelada y desestimar la demanda entablada en todas sus partes, con costas (art. 68, Cód. Procesal).
Difiérese la fijación de honorarios hasta que se determine el monto definitivo del juicio y, oportunamente, remítanse las actuaciones al señor Representante del Fisco para que proceda a la liquidación de la tasa de justicia.
Por análogas razones los doctores Martiré y Morandi, adhirieron al voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve revocar la sentencia de fs. 2833/2862, y desestimar la demanda entablada en todas sus partes. Las costas de ambas instancias a cargo del actor. Difiérese la fijación de los honorarios hasta que se determine el monto definitivo del juicio. Oportunamente, remítanse las actuaciones al Representante del Fisco para que proceda a la liquidación de la tasa de justicia. - Jorge N. Williams. - Juan C. Félix Morandi. - Eduardo Martiré. (Sec.: Rómulo E. Di Iorio).

"El sabio puede sentarse en un hormiguero, pero el necio se queda sentado en él"

(Proverbio Chino)

De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra (segunda parte)