Estudio Ramirez & Rufino | Abogados (De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra)

De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B

2ª Instancia. - Buenos Aires, diciembre 6 de 1982.
¿Es arreglada a derecho, la sentencia apelada?
El doctor Williams dijo:
A. - Introducción: 1º - La sentencia de fs. 2833/2862 hace lugar íntegramente a las demandas interpuestas por Isidoro Carabassa contra Sociedad Anónima Industrial y Comercial Viuda de Canale e Hijos, hoy Canale, S. A. y contra Productos Alimenticios Conservados S. A., "declarando en consecuencia la nulidad de la asamblea de Canale, S.A. del 29 de setiembre de 1975 en cuanto decidió: aprobar la fusión de Canale, S. A. y Productos Alimenticios Conservados, S. A. por absorción de esta última; emitir 4.893.571 acciones Clase "A", 5 votos, y 1.321.264 acciones Clase "B", un voto; aumentar el capital de Canale, S. A. a $ 41.300.341; entregar las acciones emitidas en canje a los accionistas de Productos Alimenticios Conservados; reformar el estatuto de Canale, S. A. incorporando las actuales cláusulas 15 y 17; anular las decisiones de las asambleas del 10 de junio de 1976; 19 de noviembre de 1976, 23 de noviembre de 1977, 10 de noviembre de 1978 y 12 de noviembre de 1979, en cuanto decidieron designar la primera mencionada y ratificar la siguiente el Consejo de Vigilancia previsto en las cláusulas 15 y 17 del Estatuto Social y se impidió al actor votar acumulativamente para la elección de directores; y por ello disponiendo que Canale, S. A. debe convocar a asamblea general ordinaria dentro del plazo de 30 días de quedar firme esta sentencia para elegir comisión fiscalizadora y directores. Con costas a la parte demandada que resulta vencida en los términos del consid. V de esta sentencia......
A fs. 2866/2867 el a quo procede a resolver la aclaratoria planteada por la parte actora a fs. 2864/2865 en el sentido de: "1) aclarar la sentencia definitiva dictada en estos autos agregando como resultando I, 9 bis, el siguiente párrafo: 'a fs. 473 vta. Pac, S. A. contesta la demanda adhiriendo a la réplica efectuada por Canale, S. A.; 2) aclarar la sentencia en su parte resolutiva agregando lo siguiente: La declaración de nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea del 29 de setiembre de 1975 importa hacer exigible la obligación de restitución prevista en los arts. 1052, 1053 del Cód. Civil, y se hará efectiva en la etapa de ejecución de sentencia; 3) aclarar la sentencia en su parte resolutiva agregando lo siguiente: se rechaza la demanda en cuanto pretenda una declaración general de nulidad de todos los actos que sean consecuencia de la fusión; 4) no hacer lugar a la restante aclaratoria pedida.
2º - La parte actora apela a fs. 2869 y 2870 y la parte demandada lo hace a fs. 2868 y 2874.
La parte demandada expresa agravios con la documentación y escrito que corren agregados de fs. 2880/2970 y la parte actora evacua el traslado conferido a fs. 2994/3039.
El actor, por su parte, expresa agravios con el escrito que luce a fs. 2971/2984, cuyo traslado es evacuado por la parte demandada a fs. 2986/2993.
3º - Este tribunal por resolución corriente a fs. . 3048 admitió el hecho nuevo articulado por la parte demandada a fs. 2963, que se recibió a prueba, y dispuso librar oficios a la Comisión. Nacional de Valores para que remita los informes obrantes a fs. 138/139 y .143 del expediente de dicho organismo núm. 423/76 y tener como incorporado a esta causa la copia del acta agregada a fs. 2880/2891 y como medida para mejor proveer se requirieron las actuaciones que tramitaran por ante el ex Juzgado Nacional de Registro referidas a la fusión de las sociedades Pac, S. A. y Canale, S. A. radicadas, actualmente, en la Inspección General de Justicia y Comisión Nacional de Valores. Estas medidas se tuvieron por cumplidas por resolución de fs. 3149.
B - Cuestiones involucradas en la litis: 4º - Por expte. núm. 48.236 el actor promueve demanda contra la Sociedad Anónima Industrial y Comercial Viuda de Canale e Hijos, S. A. y contra Productos Alimenticios Conservados, S. A. con fecha 21 de octubre de 1976, a fin de que se declare la nulidad de las resoluciones de la asamblea general extraordinaria de la primera sociedad, celebrada el 29 de diciembre de 1975, en cuanto decidieron: a) aprobar la fusión por absorción de Productos Alimenticios Conservados, S. A.; b) emitir 4.893.571 acciones Clase A con derecho a 5 votos por acción y 1.321.264 acciones Clase B con derecho a 1 voto por acción; c) aumentar su capital social hasta, la suma de $ 41.300.341 con la finalidad de cumplimentar el punto anterior y d) entregar dichas acciones en canje a los accionistas de la sociedad absorbida. También, deberá declararse la nulidad de todos los otros actos que fueron consecuencia de esas decisiones.
La acción se promueve dentro del plazo fijado por el art. 251 de la ley 19.550 en razón de que, tal como lo expresa la actora, le "ha resultado imposible encontrar la publicación del compromiso definitivo de fusión en el Boletín oficial, pese a que el fue inscripto en el Registro Público de Comercio el 1 de setiembre de 1976 bajo el núm. 2625 del libro 84, t. a de Estatutos de Sociedades Anónimas Nacionales" y "tampoco he podido encontrar la publicación del aumento de capital y emisión de acciones de la sociedad absorbente" y, en consecuencia, "si el aludido compromiso de fusión y la citada emisión de acciones no hubiesen sido publicados, su inscripción sería nula por omisión de uno de sus requisitos formales sustanciales (conf. arts. 10, 12, 14, 83 inc. 4º, 188 y concs., ley 19.550)".
Luego de reseñar antecedentes de la sociedad absorbente, Canale, S. A. y, de la absorbida, PAC, S. A., se alude al compromiso de fusión alegándose que ésta fue pactada sobre la base de los balances confeccionados por ambas sociedades al 31 de marzo de 1975, tomando en cuenta exclusivamente el valor libros de sus respectivos bienes. A ello se agrega que, a su criterio, la emisión de acciones de voto plural resuelta y aprobada, es nula por así prohibirlo los art. 9º de la ley 19.060 y 216, "in fine" de la ley 19.550, normas estas que son de orden público y, por tanto, la resolución y la emisión de tales acciones son nulas, de nulidad manifiesta y absoluta (arts. 18, 1038 y 1044, Cód. Civil), y tal nulidad puede y debe ser declarada por el tribunal, aún de oficio, conforme al art. 1047 del Cód. Civil.
Se sostiene que el objetivo de la fusión impugnada fue entregar el control total de Canale, S. A. a un grupo de sus accionistas y para ello invoca "los efectos de la fusión sobre la composición de la asamblea de Canale" conforme a las cifras y porcentajes que elabora.
A ello agrega la parte actora, que ambas sociedades quebrantaron normas de orden público, como ser los arts. 272 y 248 de la ley 19.550, reservándose las acciones que le pudieran corresponder conforme a los arts. 254 y 274 de la ley citada. Asimismo se transgredió al art. 197, en razón de que en los avisos de convocatoria a la asamblea de Canale no se mencionó que se suprimiría el derecho de preferencia ni que se emitirían acciones de voto plural, como así, también no se cumplió con la res. 21 de la Comisión Nacional de Valores, ni se realizó la asamblea especial prevista por el art. 250 de la ley de sociedades.
Sostiene la demandante, que la fusión de "Canale" con "PAC" es manifiestamente inadmisible, y puntualiza: "otro aspecto del acto impugnado, que deberá examinarse a la luz de la teoría de la penetración". En este orden de ideas se pone de relieve lo expresado por el Presidente de Canale en la asamblea del 25 de setiembre de 1975 en cuanto a la conveniencia de la fusión, y transcriba el siguiente párrafo: "Por último, a los accionistas de la firma absorbida les permitirá disponer de acciones de nuestra empresa que cotiza en Bolsa y es ampliamente conocida".
De esta última manifestación deduce la accionante, que ella constituye "la confesión de la maniobra perpetrada. El presidente de Canale proponía a su asamblea la aprobación de la fusión en razón de los enormes beneficios que ésta aportaría a los accionistas de PAC y, con flagrante violación de las responsabilidades que le imponía el art. 59 de la ley 19.550 y demás normas legales, ocultaba a la asamblea que él, su esposa y los restantes miembros del Directorio eran los accionistas de Establecimiento Humberto Canale, S. A., dueño de la casi totalidad del capital de PAC, y que los otros accionistas de PAC o integraban el grupo de control de Canale o estaban íntimamente vinculadas a éste".
Además, los accionistas de PAC no sólo se aseguraban el control de Canale, sino que hacían "un Pingüe negocio" al canjear cada acción de PAC -que carecía de mercado y resultaba de difícil colocación- por más de dos acciones de Canale, y como éstas eran de cinco votos, ello les permitía vender en Bolsa acciones de la Clase B sin perder el control de la asamblea.
Finalmente, se impugna el método utilizado para establecer la relación de valor entre las acciones de ambas sociedades, ya que se tomaron los bienes por su valor libros mientras que la valuación de los respectivos patrimonios tendría que haberse ajustado a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 19.550.
La parte actora amplía la demanda a fs. 127/131, a fin de que se declare "la nulidad de la resolución de la asamblea general extraordinaria de Canale celebrada el 29 de setiembre de 1975, en cuanto modificó sus estatutos sociales previendo y reglamentando el Consejo de Vigilancia de la manera de que dan cuenta sus arts. 15, 17 y 18".
Considera la parte actora que conforme a la ley 19.550 sólo los estatutos pueden optar por organizar la fiscalización interna mediante un Consejo de Vigilancia (arts. 280 y 283) y no autoriza a la asamblea para que ejerza esa opción. En este orden de ideas entiende que atribuir a la asamblea tal facultad, implica mantener en constante incertidumbre a los accionistas y terceros acerca del órgano que ejercerá la fiscalización interna, que si conforme al art. 284 para la elección de los miembros de la Comisión Fiscalizadora cada acción sólo da derecho a un voto, la finalidad de la norma se vería burlada, si la asamblea puede decidir, con la concurrencia de los votos privilegiados, a dejar de lado la comisión fiscalizadora y, poner en su lugar, el Consejo de Vigilancia, que sería elegido también, mediante el ejercicio del voto privilegiado. Que se contradicen los arts. 15 y 17 de los estatutos en cuanto el primero dispone que la decisión vinculada al órgano de fiscalización a elegirse, debe ser adoptada por la asamblea "en cada ejercicio económico", y, el art. 17, prescribe que el Consejo de Vigilancia debe ser electo por 3 años, por lo cual elegido éste, transcurrirán 3 ejercicios sin que la asamblea pueda efectuar la opción anual que prescribe el art. 15.
Finalmente, tampoco le parece razonable que el Consejo de Vigilancia sea reelegido por 3 años y el Consejo sólo por uno.
Se considera que el atribuir a la asamblea la facultad de designar el Consejo de Vigilancia permite impedir, por una simple mayoría de votos presente, que los accionistas puedan votar acumulativamente para la elección del Director, y que atento el reducido número de miembros del Consejo de Vigilancia (art. 17), y las escasas facultades que estatutariamente se acuerdan a este (art. 18), se frustraría el espíritu de la ley (arts. 262, 263, 280 y Exposición de Motivos).
Se alude, seguidamente, a la asamblea general extraordinaria celebrada el 10 de Junio de 1976, que ante la renuncia presentada en mayo de ese año por todos los síndicos elegidos en la asamblea general ordinaria del 21 de noviembre de 1975, resolvió designar al Consejo de Vigilancia y eligió a sus miembros.
La decisión adoptada en la citada asamblea del 10 de junio se considera absoluta e insanablemente nula, "no solamente por haber sido adoptada por una asamblea general extraordinaria que carecía de facultades legales y estatutarias para sustituir un órgano de fiscalización por otro distinto de vigilancia que es privativo de la asamblea general ordinaria, habiéndose, además, transgredido el art. 291 de la ley 19.550 y haberse designado un órgano que no estaba previsto ni autorizado en el estatuto vigente el 10 de junio de 1976 ya que la reforma estatutaria se inscribió el 1 de setiembre del mismo año".
5º - A fs. 224/246 del expediente núm. 48.236-A corre agregada la contestación de demanda de Canale, S.A.
En dicho escrito la parte demandada introduce como cuestión previa la caducidad de la acción prevista en el art. 251 de la ley 19.550, por entender que el plazo allí fijado había vencido al 21/10/76, fecha de la demanda, ya que la publicidad legal exigida para la fusión se efectuó en el Boletín Oficial del 23 al 29/10/75, y, en el Boletín Oficial de Río Negro, el 20/11/75.
Cuestiona, por tanto, el argumento del actor en cuanto sostuvo que se había omitido publicar el compromiso definitivo de fusión a los efectos de salvaguardar la acción que deduce. Entiende la demandada que la ley no exige la publicación del mencionado convenio definitivo de fusión según argumentos que desarrolla a fs. 225 vta./226 vta.
Acerca de la falta de publicación del aumento del capital social y de la emisión de acciones, se sostiene que dicho aumento quedó incluido en el nuevo capital social y que la publicación no era obligatoria en cuanto a la emisión de acciones, atento que el art. 194 sólo la exige frente a la posibilidad de ejercer el derecho de preferencia.
Sostiene, a continuación, que el plazo fijado por la 2ª parte del art. 251 de la ley 19.550 es un plazo perentorio.
En el Capítulo II del referido escrito opone la excepción de falta de legitimación procesal del actor (art. 347, inc. 3º, Código Procesal), agregando que aquél no acreditó ser accionista al tiempo de la asamblea celebrada el 29/9/75, y que, quién no era socio a la fecha de la asamblea no puede pretender impugnarla al adquirir tal calidad con posterioridad a la misma, lo que llevaría, de aceptarse el criterio del accionante, a permitir impugnar resoluciones asamblearias por quien adquiere el carácter de accionista una vez que ha quedado firme la decisión que se pretende impugnar.
Seguidamente pasa a contestar la demanda y a refutar los argumentos del actor para pedir la nulidad de las resoluciones asamblearias que indica el escrito inicial a fs. 77 vta.
En lo referente a la violación de los arts. 9º de la ley 19.060 y 216, "in fine", de la ley 19.550, en cuanto prohiben emitir acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya hecho oferta pública de sus acciones, la parte demandada señala que las autoridades administrativas de control, y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, no habían hecho uso de estas normas en los casos de fusión cuando la prohibición imposibilitaba o dificultaba concretar fusiones entre sociedades. Por otra parte, advierte que la disposición legal señalada no es de orden público.
Seguidamente, detalla la forma en que se concretara la fusión, poniendo de resalto el criterio adoptado por el Directorio de Canale mediante la consulta anterior a dicho acto, a la Comisión Nacional de Valores, respecto de la emisión de acciones de 5 votos, para luego referirse a los trámites posteriores efectuados y la conformidad obtenida de los organismos de control. Alude a la suspensión provisional del Acuerdo 3093 de la Comisión Nacional de Valores, por el Acuerdo 3218 que, a su vez, fue dejado sin efecto por el Acuerdo 3442 del 15/6/77 (fs. 190/192 expte. núm. 423/76). Me permito señalar que este último dato ha sido adicionado en atención a las constancias de autos, dado que a la fecha de contestación de demanda se encontraba en trámite el recurso respectivo.
La imputación de que el objetivo de la fusión fue entregar el control total de Canale, S. A. a un grupo de sus accionistas, se contesta en el sentido de que resultaban innecesarios los votos de las acciones impugnadas al grupo de control de Canale, y desvirtúa los cálculos efectuados por el accionante mediante los que la propia demandada formula y afirma que el actor tenía conocimiento de los aumentos de capital efectivamente realizados, que el accionante ocultó al Juzgado, aumentos que diluían la gravitación que pueden tener en el control de la sociedad las acciones emitidas por la fusión.
Frente a la afirmación de la actora de que las sociedades fusionadas habrían quebrantado normas de orden público al decidir la fusión, y ello en el sentido de que la misma fue resuelta por accionistas de ambas entidades no respetándose el art. 248 de la ley 19.550, se sostiene que la forma en que actuaron las sociedades demuestra su buena fe, ya que se procedió "sin acudir a testaferros", y que la aplicación rígida de la mencionada norma impediría las fusiones por cuanto se realizan entre sociedades de un conjunto económico integradas por accionistas y directores que, al menos en parte, lo son de ambas entidades.
La transgresión al art. 248 no anula la decisión del órgano social sino que, únicamente, tiene las consecuencias indicadas en su última parte.
A ello agrega que las decisiones adoptadas en las asambleas y directorios de ambas sociedades lo fueron por unanimidad y que sólo en el caso de que los votos que debieron abstenerse fueran decisivos, la resolución sería nula.
En lo relativo a la falta de mención en los avisos a convocatoria a asamblea de Canale, de la supresión del derecho de preferencia y de la emisión de acciones de voto múltiple, entiende la demandada que la supresión del referido derecho de preferencia resultaba del orden del día de la asamblea del 29/9/75, y que la ley no obliga a enunciar en la convocatoria la característica de las acciones que se emitirían en canje.
Respecto del incumplimiento de la res. 21 de la Comisión Nacional de Valores, Canale fue exenta de las obligaciones contenidas en la misma y en lo que hace a la falta de la asamblea especial de acciones Clase "A", resulta inaplicable el art. 250 de la ley 19.550.
La impugnación formulada al método utilizado para establecer la relación de canje, aparece contestada en el sentido de la existencia de varios criterios para la valuación del activo, de los cuales se ha elegido uno, señalando, además, que los balances que sirvieron de base para valuar las acciones de ambas sociedades, fueron aprobados por unanimidad de accionistas presentes en las respectivas asambleas, sin observación ni oposición alguna. Que se confeccionaron balances consolidados a la misma fecha, o sea el 31/3/75, que si bien no son exigidos por la ley de sociedades, constituyen recaudo necesario para la Inspección General de Personas Jurídicas (hoy Inspección General de Justicia), que para la valuación se utilizaron los mismos criterios en ambas sociedades, que se dieron a publicidad los estados contables y que los balances utilizados para la fusión y los métodos aplicables fueron aprobados por los organismos de control.
Por lo demás, entiende la demandada que el balance consolidado debe referirse al valor libros, niega que sea aplicable el art. 53 de la ley 19.550, como así que se haya beneficiado a los accionistas de PAC.
A fs. 238 reconoce la existencia de un conjunto económico, como así también la vinculación con PAC, pero rechaza la pretensión del actor de considerar tal situación como si fuera un delito y, a los efectos de refutar inexactitudes del accionante sobre la importancia de Canale y PAC, relata los antecedentes de creación y de desarrollo tanto de PAC, S.A. como de Canale, S. A. desde su creación, y la conveniencia económica que reportó la fusión impugnada.
La segunda parte del escrito de responde contesta el pedido de nulidad de la resolución asamblearia que modificó el estatuto y la correspondiente impugnación formulada a los arts. 15, 17 y 18.
Frente a la afirmación del actor de que no es factible que la asamblea opte por el Consejo de Vigilancia, la demandada responde que efectuada la incorporación al estatuto social otorgando la alternativa, nada obsta a que la asamblea se pronuncie por uno u otro teniendo, además en cuenta, que el art. 283 acepta la coexistencia de la Comisión Fiscalizadora y del Consejo de Vigilancia.
La pretendida incoherencia en el juego de las normas impugnadas respecto a los términos por los cuales se designa el órgano de fiscalización, se contesta por la demandada en que si se opta para el Consejo de Vigilancia rige el plazo de 3 años, pero ello no obsta para que al considerar, conforme al art. 234, el resultado de cada ejercicio, se ratifique o no el órgano fiscalizador, y si se produce dicha ratificación, los consejeros designados continúen en sus funciones. Al mismo tiempo rechazan la pretendida incongruencia del plazo en que son elegidos los directores y los consejeros, ya que ello resulta de los arts. 257 y 280 de la ley 19.550.
Finalmente, se sostiene que las reformas dispuestas en la asamblea del 29/9/75 no violan ninguna disposición legal y que si así fuere la impugnación, sólo puede plantearse con sustento en el art. 251. En este orden de ideas el cuestionamiento debió serlo en la oportunidad correspondiente pero, el actor no concurrió a la asamblea por no ser accionista a esa fecha y, si lo era, fue negligente al promover la acción, ya que resulta absurda la objeción de modificaciones, cuando ha transcurrido más de un año de su aprobación por la asamblea, y las mismas se encuentran inscriptas en el Registro Público de Comercio.
6º - A fs. 473 PAC, S. A. contesta la demanda haciendo suyo y dando por reproducido lo expresado a fs. 219/246.
7º - Cabe consignar seguidamente el contenido de las demandas y sus respectivas contestaciones de los expedientes núms. 48.425, 48.331, 48.330 y 49.394.
8º - 1º. - La acción de nulidad que da origen al expte. núm. 48.425 esta encaminada a obtener la nulidad de las resoluciones de la asamblea general extraordinaria celebrada el 10 de junio de 1976 en la cual se decidió sustituir la comisión fiscalizadora por un Consejo de Vigilancia y elegir los miembros que lo integrarían, como así también la nulidad de la resolución de la asamblea general ordinaria de Canale, S.A. celebrada el 19 de noviembre de 1976, en cuando decidió ratificar tanto la designación del Consejo de Vigilancia efectuada por la asamblea precedentemente indicada como todo lo actuado por dicho Consejo hasta esa fecha.
En el primero de los escritos, el actor, luego de reiterar las objeciones que ya formulara respecto de los arts. 15, 17 y 18 del estatuto social, impugna la referida asamblea general extraordinaria del 10 de junio de 1976 en cuanto en la misma se aceptaron las renuncias que habían presentado los miembros titulares y suplentes de la Comisión Fiscalizadora y se decidió la sustitución de ésta por el Consejo de Vigilancia, designándose a sus integrantes por un período de 3 años. Se funda la nulidad en que la decisión tomada lo fue cuando regía el estatuto anterior a su reforma, ya que los nuevos estatutos se inscribieron en el Registro Público de Comercio el 1 de setiembre de 1976 y, a partir de tal momento, producen efectos conforme lo determina el art. 12 de la ley 19.550. Que la sustitución también transgrede el art. 15 de los nuevos estatutos en cuanto dispone que la opción debe efectuarse en cada ejercicio económico mientras que lo impugnado lo fue en el ejercicio 1975/1976 para el cual se había decidido y designado la Comisión Fiscalizadora. Que se ha violado el art. 291 de la ley de sociedades, según el cual las designaciones deberían haber sido hasta completar el período respectivo y no por el plazo en que se efectuaron y, finalmente, se han transgredido los arts. 233 y 234 de la mencionada ley por cuanto la asamblea general extraordinaria estaba legalmente impedida para adoptar decisiones que eran y son privativas de la asamblea ordinaria.
En cuanto a la asamblea general ordinaria del 19 de noviembre de 1976 la nulidad se sustenta en el hecho de que de acuerdo al punto 8º del orden del día que decía: "Ratificación del actual Consejo de Vigilancia o, en su caso, si correspondiera, elección del órgano de fiscalización interna de la sociedad y de sus miembros", fue contradicho en la decisión que se tomara, que procedió a "ratificar su designación", o sea la del Consejo de Vigilancia y a aprobar lo actuado hasta ese momento por el mismo, a lo cual se agrega, que no ha podido existir extinción de la responsabilidad de los integrantes del Consejo de Vigilancia, pese a la decisión tomada ya que conforme al art. 275, aplicable por lo dispuesto en el art. 280, ha mediado oposición a la aprobación de su gestión por más del 5% del capital social.
9º. - 2º. - La demandada en su escrito de fs. 95/104 sostiene que la ley de sociedades "adopta una normativa armónica a través de su régimen de nulidades y del criterio de la apariencia jurídica, que se resume en la irretroactividad de las declaraciones de nulidad, la posibilidad de subsanarlas interrumpiendo toda integración y la validez de los actos de los órganos afectados de vicio cuando aquéllos tengan consecuencia externas". En cuanto a las impugnaciones efectuadas respecto de la asamblea del 10 de junio de 1976 entiende la demandada que han sido saneadas por la posterior inscripción del nuevo estatuto y la ratificación por parte de la asamblea del 19 de noviembre de ese año entendiendo, asimismo, que resulta irrelevante que la designación del aludido Consejo de Vigilancia fuera efectuada en una asamblea extraordinaria dado que ésta contó con quórum y número de votos para formar la voluntad social y que, además, es práctica aceptada por las autoridades de control que las asambleas ordinaria. y extraordinaria se realicen conjuntamente sea enunciado "asamblea ordinaria y extraordinaria" o "asamblea". Estima que frente a la renuncia de la Comisión Fiscalizadora era necesario proceder a la integración del órgano fiscalizador sin esperar el fin del ejercicio.
Sostiene que la objeción formulada a la asamblea del 19 de noviembre en cuanto se pretende haberse transgredido el orden del día no es tal y que la ratificación de lo actuado, aun pretendiéndose que no integraba el orden del día, resulta irrelevante dado que la asamblea aprobó por mayoría el punto 3º del orden del día (documentación del art. 234) y con ello lo actuado por el órgano de fiscalización.
10º. - 3º. - En lo relativo a la impugnación de los arts. 15, 17 y 18 del Estatuto Social de Canale, S.A. cabe remitirme a lo expresado en el cap. J.
En este. estado y sin perjuicio del análisis de los agravios de la parte demandada me permito adelantar consideraciones que se desprenden, sin más, de las constancias de este expediente.
En lo que hace al cuestionamiento de la asamblea general extraordinaria del 10 de junio de 1976 la convocatoria a la misma preveía en el orden del día la consideración de la renuncia de la Comisión Fiscalizadora, la elección del régimen de fiscalización interna y la designación de las personas que ejercerán la fiscalización interna de la sociedad; convocatoria que se publicara en los término indicado en el Boletín Oficial, según consta a fs. 430 bis.
Si bien es cierto que por la asamblea general ordinaria del 21 de noviembre de 1975, se procedió a la elección de los miembros titulares y suplentes de la Comisión Fiscalizadora, conforme al Estatuto en ese momento vigente, y que subsistiera como tal hasta la inscripción en el Registro Público de Comercio del nuevo estatuto, con fecha 1 de setiembre de 1976, produciéndose desde este momento sus efectos conforme al art. 12 de la ley 19.550 (este Tribunal, por mayoría, en los autos "Riello Manuel y otros c. A. Grimaldi, S. A." del 29 de abril de 1980, consid. 12; E. D., t. 88, p. 248 y sigts. -Rev. LA LEY, t. 1980-B, p. 651-, y que en la mencionada asamblea del 10 de junio ante la renuncia de la citada comisión se resolvió que la fiscalización interna se hiciera por un Consejo de Vigilancia conforme al art. 15 de los nuevos estatutos que, a esa fecha, se encontraban conformados por la ex Inspección General de Personas Jurídicas, procediéndose a la designación de sus integrantes.
Las nulidades en materia societaria de las características de la presente son de carácter relativo y la asamblea general ordinaria del 19 de noviembre de 1976 conforme al punto 8 de su orden del día, según publicación de fs. 430 ter y acta de fs. 314/326 vino a convalidar lo actuado por la asamblea del 10 de junio de 1976 en plena vigencia de los nuevos estatutos. A ello se agrega que no ha existido transgresión al art. 291 de la ley 19.550 por cuanto los hechos demuestran que la designación de la Comisión de Vigilancia lo fue hasta completar el período. En efecto, en el acta de asamblea del 10 de junio de 1976 nada se expresa acerca del plazo por el cual se efectúa la designación del Consejo de Vigilancia y, en el acta de la asamblea del 19 de noviembre se resolvió la continuación del Consejo de Vigilancia como órgano de fiscalización, procediendo a la designación de sus nuevos miembros; pero, me permito recalcar: de manera tal que el plazo de los tres años previstos en el art. 15 comienza a computarse desde esta asamblea, y no desde la anterior, ya que así resulta del acta de la asamblea del 12 de noviembre de 1979, agregada a fs. 6/16, del expte. núm. 49.394 y del punto 7 del orden del día en donde expresamente se procede a designar los miembros de dicho Consejo, dado que el anterior designado en la asamblea general ordinaria del 19 de noviembre de 1976, cumplía el plazo previsto en los estatutos (3 años).
De ello se infiere, que las designaciones efectuadas en la asamblea del 10 de junio, lo fueron hasta completar el período, conforme al art. 291 de la ley citada.
La pretendida transgresión a los arts. 233 y 234 de la ley 19.550 en el sentido de que la asamblea general extraordinaria estaba impedida legalmente para adoptar decisiones privativas de la ordinaria, nos merece las siguientes consideraciones:
En primer lugar, debo recordar que el nuevo texto legal se aparta del criterio sustentado en el art. 347 del Cód. de Comercio, que distinguía las asambleas en ordinarias y extraordinarias según la época de su reunión, y no por las materias a resolver. Por tanto, los referidos artículos las distingue por los temas a decidir (Halperín, "Sociedades Anónimas", p. 564).
En segundo termino, la ley de sociedades si bien adopta el criterio de otorgar a la asamblea ordinaria una competencia limitada (art. 234) y a la asamblea extraordinaria la posibilidad de conocer en "todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria, la modificación del estatuto, y, en especial", los indicados en los incs. 1º al 7º; se ha reconocido doctrinariamente la factibilidad de la reunión de una asamblea mixta, a efectos de tomar decisiones de competencia de la asamblea general ordinaria, por una parte, y de competencia de la asamblea general extraordinaria, por la otra. De manera tal, que "se requerirá para decidir cada asunto el quórum y mayoría exigida según su naturaleza, y no reunidos para determinado asunto, para considerar éste, se procederá a la segunda convocatoria" (Halperín, op. cit., p. 203).
En el mismo sentido se pronuncia el informe de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires de fs. 441 y de la Comisión Nacional de Valores de fs. 525.
Sin embargo, el enfoque de la demandada, en el sentido expresado precedentemente, no es el correcto, ya que la asamblea del 10 de junio fue una asamblea extraordinaria, que incluyó materia propia de la Asamblea General ordinaria pero tal circunstancia no puede invalidar la decisión tomada en el sentido pretendido por la parte actora, ya que el quórum exigido para la extraordinaria es mayor que para la ordinaria. O sea, que existe una mayor exigencia legal para la celebración válida de la asamblea extraordinaria que, al obtenerse el mencionado quórum según el art. 244 cumplimenta el exigido por el 243, a ello se agrega, que la parte actora en ningún momento impugnó el quórum y la mayoría -en el caso unanimidad- con que se adoptaron las decisiones en el mencionado acto asambleario.
La convalidación efectuada en la asamblea del 19 de noviembre de 1976, comprendió la gestión del Consejo de Vigilancia, en razón de haberse aprobado favorablemente la documentación del art. 274 de la ley 19.550, y debe descartarse, en los presente autos, la pretendida responsabilidad del Consejo de Vigilancia con sustento en los arts. 275 y 280 de la ley citada, por cuanto la demanda sólo está limitada a la nulidad de la referida asamblea, conclusión que cabe hacer extensiva a la invocación del art. 254 al tratarse el punto 3º del orden del día de dicha asamblea, según consta a fs. 256/259.
11º. - 1º. - La demanda de fs. 7/10 del expte. núm. 48.331 pide se declare la nulidad de la resolución de la asamblea general ordinaria de la demandada, celebrada en segunda convocatoria el 23 de noviembre de 1977, en cuanto decidió ratificar el Consejo de Vigilancia como órgano interno de fiscalización social y, consiguientemente, impidió al actor votar acumulativamente para la elección de directores.
Sostiene el accionante que "la decisión impugnada constituye secuela de la conducta y actitud observada . por el grupo minoritario de control de la demandada en la asamblea general extraordinaria celebrada el 10 de junio de 1976 y en la asamblea general ordinaria del 19 de noviembre de 1976", impugnadas en el expediente núm. 48.425, siendo el propósito de la presente demanda "evitar que la demandada pueda sostener en los otros juicios que su falta de presentación implicaría un supuesto consentimiento a la existencia y actuación del ilegítimo Consejo de Vigilancia".
12º. - 2º - La demandada en el escrito de fs. 130/136, luego de una referencia a anteriores actuaciones promovidas por el actor, y a los antecedentes empresarios de Canale, S. A., a cuyo efecto agrega la documentación que obra a fs. 43/128, pasa a considerar la acción deducida.
En este orden de ideas precisa que cuando el actor optó el 25 de octubre de 1977, por votar acumulativamente, existía y estaba en funcionamiento el Consejo de Vigilancia, y que, conforme con lo prescripto por el art. 281, 1ª parte, de la ley 19.550 -debió decir 280- no podía optar y ejercer el voto en esas forma.
Luego de referirse a los antecedentes de la incorporación del Consejo de Vigilancia conforme la reforma de estatutos del 29 de setiembre de 1975 -dice 10/6/76- agrega que se ha cumplimentado con el art. 280, en cuanto es privativo del estatuto organizar el Consejo de Vigilancia, y que las razones que llevaron a su creación, estaban dadas por las mayores facultades que la ley le otorga en relación a la sindicatura (art. 281), y, en la conveniencia de centrar en el Consejo "las eventuales pujas políticas internas de los accionistas alejándolas en cierta medida del Directorio, lo cual asegura a este la característica de órgano técnico y especializado, sin elementos heterogéneos".
Reitera su afirmación en el sentido de que el actor no era accionista de Canale, S. A. a junio de 1976, que diera origen a la excepción de falta de acción opuesta en el expediente núm. 48.236, y que, además, la cláusula contenida en el art. 15, ha sido conformada por la autoridad de control y, ulteriormente, inscriptos los estatutos que la contenían en diversas jurisdicciones y, a tales efectos, invoca los estatutos de "Los Arrayanes, S. A.", "Imrus, S. A.", "Tersa, S. A.", "Compañía Financiera Cabildo, S. A." y "España y Río de la Plata Compañía Argentina de Seguros" cuyos estatutos se encuentran glosados a fs. 214/229, 231/240, 242/264, 329 y 330/339 y 354/358 respectivamente.
Por el contrario, la parte actora invoca en su apoyo relativo a la ilegitimidad de la opción obtenida por el art. 15, el rechazo de la misma al reformarse los estatutos de Celulosa Argentina S. A. (confr. Boletín de la Bolsa de Comercio de fs. 129 y acta de fs. 370/375).
La cuestión planteada en este expediente dados lo términos en que ha sido deducida la acción, está referida a la cuestión tratada en el cap. J acerca de la legitimidad de la opción otorgada por el art. 15 de los estatutos.
13º. -1º. - La demanda del expte. núm. 48.330 se promueve a fin de que se declare la nulidad de la resolución de la asamblea general ordinaria de la demandada, celebrada el 10 de noviembre de 1978, en cuanto decidió ratificar al Consejo de Vigilancia como órgano interno de fiscalización social y, consiguientemente, impidió al actor votar acumulativamente para la elección de directores y síndicos.
Pese a haber notificado a la demandada su voluntad de votar acumulativamente, ni el actor, ni los demás accionistas, pudieron ejercitar el voto acumulativo en razón de que la referida asamblea resolvió "ilegalmente ratificar al ilegítimo Consejo de Vigilancia como órgano de fiscalización interna, desconociendo así" su derecho y frustrando sus legítimas expectativas a elegir y designar Directores y Síndicos por tal sistema.
14º. - 2º. - En el escrito de contestación de demanda, que corre a fs. 44/48, la accionada entiende que dado los términos del escrito inicial queda la duda de si el actor pretende se declare una nulidad absoluta en los términos de los arts. 1047, 1050 y concordantes del Cód. Civil, para reiterar seguidamente., las particularidades de las nulidades en materia societaria, así como también recuerda la falta de legitimación del actor.
Insiste en el concepto de que en el sistema de las nulidades societarias rige la teoría de la apariencia que lleva, en sí, el presupuesto de la inaplicabilidad de las nulidades civiles.
En lo relativo a la ratificación del Consejo de vigilancia por la asamblea. del 10 de noviembre de 1978, reitera la validez de la cláusula estatutaria, y señala que los beneficios que ha logrado la sociedad al optar por tal órgano de control en cuanto ello significó alejar del directorio pujas entre los accionistas que se habrían producido con "la irrupción en escena de Carabassa".
En cuanto a la pretensión de votar acumulativamente, se desecha dado los términos del art. 280. Al mismo tiempo se refutan las aseveraciones del accionante en cuanto ha sostenido la existencia de "un grupo minoritario de control de la demandada" que por sus abusos en las asambleas impugnadas por el actor afectaban sus derechos de socio minoritario.
15º. - 3º. - En el escrito de fs. 49/55, mediante el cual la parte actora contesta el traslado conferido a fs. 48 acerca de la documentación vinculada con la asamblea de marras, luego de reconocer su autenticidad, observa que en la misma se presentaron 14.735.950 acciones de las cuales 13.778.000 eran Clase B y 947.860 eran de Clase A. Estas últimas representaban el 8,16 % del total de las acciones presentadas, pero tenían derecho a 4.789.300 votos, es decir al 25,794 % del total de los 18.567.390 votos presentes. Queda así, para la demandante, evidenciada la distorsión en el poder político de la empresa, ocasionada por la emisión de acciones de voto plural, efectuada con motivo de la fusión con PAC, por cuanto antes de dicha fusión, a la totalidad de las acciones de Clase A correspondía solo el 8,02 % del total de los votos correspondientes al capital social y que esa proporción -de no haberse hecho la fusión- hubiese disminuido con motivo de las posteriores emisiones de acciones de la demandada.
Al mismo tiempo pone de resalto que la asamblea que se impugna en esta demanda se reunió en primera convocatoria, y ello como consecuencia de la fusión, ya que con anterioridad a la distribución de las acciones por la fusión, ninguna asamblea de Canale había podido celebrarse en primera convocatoria, ni reunir accionistas que representasen más del 50 % del capital social.
El actor cuestiona y refuta la posible vinculación o comisión de delitos en el ámbito financiero como consecuencia de estar indicado su nombre en publicaciones periodísticas, que diera origen a medidas probatorias por él solicitadas, acompañando el testimonio que corre a fs. 130/131, en donde fuera sobreseído definitivamente.
También contradice a la demandada en cuanto sostuvo la ilegitimidad del propósito de participar en la conducción de Canale por carecer el actor de antecedentes industriales y/o comerciales, como así mismo que alguna persona ajena a su grupo ejerza el derecho a adquirir la mayoría accionaria o participar de la conducción societaria. Al mismo tiempo entiende que la afirmación de la demandada en el sentido de que la designación del Consejo de Vigilancia tuvo por objeto "alejar de la elección del Directorio eventuales pujas entre los accionistas" significó "la maniobra para impedir que los accionistas ejerciesen el derecho de votar acumulativamente en la elección de directores".
La parte actora aporta como elemento corroborante de la legitimidad de un accionista para obtener el control de una empresa el discurso del doctor Juan Alemann publicado en la revista La Bolsa del 20/10/78, en cuya p. 6 se pronuncia, al mismo tiempo, en contra de las acciones de 5 votos, y con relación al balance de la demandada, cerrado el 30/6/78, los comentarios de Economic Surray del 21/11/78, p. 23 corriente a fs. 115.
16º. - 1º. - La demanda de fs. 48/70 del expte. núm. 49.394 pretende se declare la nulidad de la asamblea general ordinaria de la demandada en lo relativo al punto 7º del orden del día que decidió designar al Consejo de Vigilancia como órgano interno de fiscalización social, fijó en 3 el número de sus miembros, eligió a los Consejeros titulares y suplentes y, por tanto, impidió a los accionistas votar acumulativamente para la elección de directores y síndicos.
En la presente demanda la parte actora manifiesta que la misma le permite agregar "nuevos hechos probatorios de la maniobra ilícita impugnada". En este orden de ideas se refiere a la lista que bajo la letra G que se acompaña a fs. 20/24 y que se obtuvo de la ex-Inspección General de Personas Jurídicas al conferírsele vista a un accionista del legajo de la sociedad demandada, de tales documentos. De estos surge que se ha dividido a los accionistas en 5 grupos denominados, respectivamente, "Directorio", "Familia", "Subsidiarias", "Allegados" y "Oposición" y, confortase a tal denominación, considera que los 4 primeros grupos integran la "artificial mayoría de control" habiendo quedado apartada de la información, conducción y control la "oposición" no obstante. poseer el 29,95 % del total de las acciones depositadas paca poder asistir a la asamblea.
Seguidamente se resumen fundamentos dados en los anteriores juicios seguidos entre las partes, relativos a la fusión entre Canale y PAC y la emisión de acciones de voto plural por parte de la esta última sociedad con motivo de la fusión, destacando especialmente la actitud de PAC, S. A. al resolver la emisión de acciones de un voto el 30 de diciembre de 1974. Y agrega: ningún tercero ajeno al grupo de control de la demandada tuvo posibilidad de saber con anticipación la emisión de acciones de voto plural con motivo de la fusión.
Se alude seguidamente a la composición accionaria de PAC y la casi coincidencia de Directores de Establecimiento Humberto Canale, S. A., principal accionista de PAC, y los de la demandada, así como también la presencia en las asambleas de esta última de accionistas miembros integrantes de la familia Canale, y coincidencia, en cuanto a las personas que actuaban como síndicos en Humberto Canale, S. A. y la demandada. Por lo demás esta ultima sociedad comercializaba y comercia sus vinos por intermedio de la demandada y proveía de materias primas a la absorbida quien las elaboraba y vendía luego a Canale. En suma, para la actora, el grupo de control de la demandada era directa o indirectamente propietario de la casi totalidad del capital accionario de la absorbida y, por ello, "las negociaciones tendientes a concretar la fusión no se desarrollaron entre partes con intereses contrapuestos, lo que quizás habría permitido asegurar sus respectivos intereses y la equidad de las prestaciones".
Seguidamente se vuelve a considerar la asamblea que aprobó la fusión con PAC y modificó los estatutos sociales para reseñar, en otro apartado, la evolución experimentada por el capital social de Canale, S. A. desde la asamblea inmediata anterior a la fusión y hasta el momento de reunirse la última asamblea y cuál habría sido la situación en caso de que no hubieran incluido acciones de voto múltiple, sosteniendo que la emisión de éstas, con motivo de la fusión, distorsionó al poder político de los distintos accionistas.
Se señala posteriormente que si un accionista ajeno al grupo de control de la demandada, que en la asamblea del 12 de noviembre de 1979, impugnada en esta demanda, hubiese deseado contrarrestar los votos de la mayoría, tendría que haber adquirido en plaza una cantidad de acciones de voto simple, igual a esa cifra y, teniendo en cuenta la cotización de cierre de las acciones de la sociedad en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, al día en que vencía el plazo de presentación para asistir a dicha asamblea era de $ 19,50 por acción y el mismo día el u$s tipo vendedor en el Banco de la Nación Argentina cotizaba a $ 1.545, el accionista debería haber invertido como mínimo u$s 6.904.666.
Se refiere, seguidamente, la parte actora, a la circunstancia de que la asamblea que impugna en esta demanda y la anterior del 10/11/78 fueron las únicas celebradas en primera convocatoria luego de numerosas asambleas que sólo lo pudieron hacer en segunda convocatoria, ello se debió al emitir las acciones con motivo de la fusión.
Con sustento en el documento letra G la demandada confeccionó las listas D, E y F de fs. 17/19 y conforme a ellas determina los grupos integrantes del llamado grupo de Control, y la oposición, que asistió a la asamblea, llegando a la conclusión de que aquél presentó el 70,05 % de las acciones depositadas y tuvo derecho al 75,83 % de los votos, mientras que la oposición presentó el 29,95 % con derecho a votar al 24,17 % y ello como consecuencia de la relevancia que tenían las acciones de voto plural.
El actor se pregunta las razones por las cuales no se comercian acciones de la Clase A en la Bolsa de Comercio y sí acciones de un voto, y de ello infiere que es porque el Grupo de Control acuerda a las mismas un poder político cuatro veces superior al capital que representan. Inmediatamente se reitera la impugnación a las cláusulas estatutarias en lo relativo a los arts. 15, 17 y 18, e invoca en su apoyo la res. IGPO 1803/78 que se agrega a fs. 25/29, recaída en Metalfilm, S. A., que declaró irregular e ineficaz cláusulas análogas a las impugnadas.
En los capítulos V y VI del escrito inicial de este expediente se concretan las razones que llevan a la impugnación del punto 7º del orden del día y sin perjuicio de sostener la inserción de un resumen incompleto de la moción del accionista Usandivaras, insiste en la premeditación del accionar de la demandada para decidir en el sentido en que fue aprobado el referido punto del orden del día, con sustento en el mencionado Anexo G, con la finalidad de impedir el acceso de la minoría al órgano de fiscalización social interna de la demandada.
Se afirma, además, en el Capítulo VII que, en la asamblea del 12 de noviembre de 1979, el grupo de control de la demandada "a través de las respectivas mociones de orden de la demandada, para cerrar el debate, efectuada por los accionistas Zaldívar y Fortin, cercenaron el derecho de los accionistas presentes a informarse sobre distintos temas y cuestiones de significativa relevancia para las decisiones que debían adoptarse".
Manifiesta la parte actora que, a estar a las constancias de la memoria y balance, se vendió a terceros una enorme cantidad de envases de hojalata que afectaría los programas de fabricación así como también no se ha procedido a la actualización de los costos de los bienes vendidos que, de haberse efectuado, habría disminuido la utilidad neta del ejercicio. A ello agrega que existe una utilidad ficticia que no se debe a la gestión eficiente del Directorio, sino a la inflación que afectara el desenvolvimiento de la demandada, por tener que recomponer el stock normal de hojalata a un costo superior, y que el Directorio y el Consejo de Vigilancia han percibido a lo largo del ejercicio, en concepto de honorarios, un importe equivalente al 36,40 % de la utilidad resultante del balance ajustado por inflación.
Se alude seguidamente, a la Sociedad Enva, S. A. cuyo capital sería propiedad de Canale, S.A. en un 67,50 % y de Establecimiento Humberto Canale, S. A. el 32,50 % restante y que, de la memoria mencionada, la demandada efectuó aportes a aquélla de carácter irrevocable a cuenta de futuras suscripciones por $ 135.000.000, no habiendo la otra accionista realizado aporte alguno por no tener el mismo criterio, de esta última, respecto de las inversiones promocionales. Dichas diferencias de criterio, considera la actora, fueron perjudiciales a sus intereses y al de sus accionistas, beneficiándose directa o indirectamente el grupo de control.
También precisa el accionante que de la memoria resulta que el Directorio de Canale, S. A. resolvió tomar el 68,50 % del capital social de Bianchetti, S. A. mediante aportes irrevocables por $ 1.213.300.297, sociedad que ha sufrido fuertes quebrantos económicos durante los últimos años y, de la cual, son directores titulares y accionistas Guillermo A. y Roberto F. Barzo, miembros del grupo de control de la demandada. Finalmente, hace alusión a los avales y fianzas otorgados por la demandada a PAC, S. A., Establecimiento Humberto Canale, S. A. y últimamente a Bianchetti, S. A.
17º. - 2º. - La parte demandada en el escrito de fs. 86/89 sostiene que el escrito inicial en su mayor parte se refiere a temas que dieron origen al juicio que tramita bajo el núm. 48.236 y que la demanda en ese aspecto alega sobre lo expuesto "y no expuesto en otros pleitos".
En lo relativo al objeto de la presente acción se remite a la contestación de demanda en los exptes. núms. 48.236, 48.330, 48.331 y 48.425, en lo referente a la designación del Consejo de Vigilancia como órgano de fiscalización interna de la sociedad.
En cuanto a la resolución recaída en Metalfilm, S. A., destaca que hasta el 29 de marzo de 1978 la ex-Inspección General de Personas Jurídicas aceptó pacíficamente cláusulas estatutarias como las que ahora impugna el actor y, además, que las resoluciones de dicho organismo no hacen cosa juzgada.
La fijación en 3 del número de miembros del Consejo de Vigilancia se refuta con los términos del art. 280 de la ley 19.550 y la impugnación de la elección de consejeros titulares y suplentes en virtud de que había vencido el plazo por el cual habían sido elegidos y el directorio estaba obligado a incluir en el orden del día de la asamblea su nombramiento para el ejercicio siguiente y la asamblea debió designarlos.
El impedir a los accionistas votar acumulativamente para la elección de directores y síndicos y fundar en ello la nulidad, carece de sentido, para la demandada.
Finalmente reitera conceptos doctrinarios que refutan el pedido de declaración de nulidad absoluta pretendido por la actora, sin perjuicio de rechazar calificativos utilizados en la demanda.
18º. - 3º. - En lo relativo a la prueba que se produce en estos actuados, pongo de resalto la documentación aportada por la ex Inspección General de Personas Jurídicas que corre a fs. 157/201, correspondientes a la asamblea de Canale, S. A. del. 12 de noviembre de 1979, y, en la cual, se encuentra inserto el informe de la Inspectora que asistiera en representación del organismo administrativo citado a la mencionada asamblea y, en la cual dicho funcionario expresa que "vota por cédulas simultáneamente miembro titular y suplente. La suscripta solicita se le facilite una lista de accionistas para cotejar el resultado de la votación la que ya confeccionada por la sociedad se me entrega y acompaño a la presente... ".
En efecto, a fs. 191/195 se encuentra agregada la planilla a que se alude en el párrafo anterior y que concuerda, conforme a la confrontación efectuada por nuestra parte, en todo lo que se refiere al texto escrito a máquina y no en los agregados manuscritos y firmas allí existentes, debiendo poner especial énfasis en que la última página de dicha lista carece, en la fotocopia que se agregara del expediente administrativo, de las indicaciones manuscritas del acompañado por la actora en cuanto en esta última aparecen las inserciones manuscritas que dividen el capital social que votara en dicha asamblea el "Directorio", "Familia", "Empresas Subsidiarias", "Allegados", "Oposición", y "Ausentes", que, lo reiteró, no figuran a fs. 195, aun cuando tal discriminación fue efectuada en el texto a máquina.
La observación formulada lo es sin perjuicio de que los anexos D, E y F fueron reconocidos, así como el B por la demandada a fs. 268, por haberlos encontrado aritméticamente correctos y ajustados a los libros de Canale, S. A. aunque reiterando lo manifestado al contestar la demanda en el sentido de que esos datos y planillas eran ajenos a su objeto.
19º. - Atento la importancia y trascendencia de las cuestiones que se debaten en el presente juicio, se ha considerado necesario reformular los resultados de la sentencia de 1ª instancia, la que, en este aspecto, como en otros, resulta insuficiente para el tratamiento y resolución del litigio.
En este mismo orden de ideas debemos advertir, antes de pasar a analizar los agravios referidos a los correspondientes considerandos, que aquellos se tratarán de manera tal que las cuestiones a decidir se dividirán en tres partes.
La primera resolverá las excepciones opuestas por la demandada dejando desde ya, aclarado que, una vez decidido acerca de las mismas, serán objeto de tratamiento las impugnaciones formuladas por la actora, pero, con carácter subsidiario y a los efectos de evitar ulteriores cuestionamientos. La segunda, considerará la desestimación de la personalidad jurídica. Y la tercera, analizará los arts. 15, 17 y 18 de los estatutos de Canale, S. A.
Formulada esta aclaración previa, pasamos a considerar la primera de las cuestiones indicadas.
C. - Legitimación activa y pasiva. - 20º. - 1º. - La sentencia resuelve a fs. 2844/2846, en el consid. II, las excepciones previas que habían quedado diferidas a la sentencia definitiva como consecuencia de la resolución de este tribunal de fs. 667/669 tratando en el apartado A la excepción de falta de legitimación que la demandada fundara en la falta de justificación por parte del actor de su carácter de accionista de Canale, S. A. al momento de la celebración de la asamblea del 29 de setiembre de 1975.
Considera el a quo que aun el accionista que llegara a ser tal con posterioridad a la asamblea cuya impugnación pretende, está facultado para el ejercicio de ese derecho, máxime cuando la acción que promueve es la de derecho común fundada en. la nulidad absoluta del acto conforme al art. 1047 del Cód. Civil, de manera que tal derecho lo poseen todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba conforme a la opinión de Otaegui ("invalidez de los actos societarios, p. 421, núm. 151, Buenos Aires, 1978) y que aun, en su criterio, tal derecho se extiende a los casos de nulidad relativa. Cita en su apoyo el fallo de este tribunal registrado en E. D., t. 91, p. 493 (Rev. LA LEY, t. 1982-A, p. 82). Entiende que la decisión asamblearia impugnada afecta principios inderogables de la ley de sociedades y encubre una pretensión contradictoria con las reglas de la buena fe por lo cual adolece de nulidad absoluta, sin perjuicio de que el nuevo accionista puede impugnar con fundamento en el fenómeno de la continuidad de la vida societaria.
A ello agrega que este tribunal en la resolución de fs. 667/669 tuvo como oportunamente agregado el documento de fs. 316 y que tal instrumento no ha sido cuestionado "en su esencia" por la demandada la que tampoco ha agregado elemento alguno que lo contradiga, razón por la cual dicho documento prueba que el actor era accionista de Canale, S. A. al día 29 de setiembre de 1975. Estas constancias están corroboradas por el informe de fs. 746/747 que no impugnara la demandada (art. 403, Cód. Procesal).
21º. - 2º. - La apelante refirma la posición que adoptara en el curso del presente juicio en el sentido de que la acción del art. 251 es concedida únicamente a quienes acreditan la calidad de accionistas a la fecha de la resolución asamblearia que impugna poniendo de resalto la diferencia existente entre el texto del art. 353 del Cód. de Comercio y el art. 251 de la ley 19.550 destacando que este último sólo otorga legitimación a quien es titular de acciones a la fecha de la asamblea, norma que instituye un nuevo régimen que lo separa del establecido por el Código de Comercio derogado.
Considera que el poder de impugnación no deriva de un derecho inherente y accesorio de la acción que circularía con ella y con independencia de la persona de quien fuera portador ya que si así sucediera el accionista que votó favorablemente en la asamblea podría adquirir una acción de quien estuvo ausente en la misma o que se abstuvo o que fue emitida ulteriormente para poder ejercer el derecho que le otorga el art. 251. Sólo podría hacerlo un accionista presente que votara favorablemente si el voto es anulable, tal como lo establece la norma, la que, por otra parte, al otorgarlo también a los accionistas ausentes o que no votaron favorablemente tiene en cuenta sólo a los portadores de acciones a la fecha de la asamblea.
En lo relativo al documento de fs. 316 y a las consideraciones que formulara el a quo a su respecto la apelante estima que este pretende poner a su cargo la prueba negativa de que el actor no era accionista de Canale el 29 de setiembre de 1975 como así también la falta de cuestionamiento que se le imputa cuando tuvo oportunidad a fs. 350.
Además, sostiene que dicho documento carece de toda relevancia probatoria en cuanto al carácter que el actor pretendió acreditar con el mismo ya que sólo se trata de una comprobación notarial que no fue reconocida por las personas de quienes emanaron y, por tanto, no adquirió autenticidad.
Asimismo, dicho documento viene a constituir, dado su texto, una relación verbal de un dependiente de la firma Cordeu, Benedit y Cía., amigos íntimos del actor (fs. 522, respuesta 26ª y las manifestaciones de éste de fs. 1959 vta. "in fine"). Las mismas observaciones las hace extensivas al informe de fs. 746/747, todo lo cual se contradice con la información de la Comisión Nacional de Valores obrante en los expedientes núms. 349/75, 423/76 y, en especial, en la documentación desglosada del segundo de los mencionados expedientes y que da lugar al replanteo de prueba de fs. 2960/2962.
22º. - 3º. - En consecuencia, será objeto de consideración específica la excepción de falta de legitimación que la demandada fundara en la circunstancia de que el actor "no era accionista" de Canale, S. A. al momento de la celebración de la asamblea del 29 de setiembre de 1975.
Para ello serán objeto de especial examen las constancias de autos agregadas con posterioridad a la resolución de este tribunal de fs. 3048 en la cual, comer ya se ha expresado, se accediera al hecho nuevo articulado a fs. 2963 y se resolviera la concreción de diversas medidas para mejor proveer. El primero, referido como estaba a la remisión por parte de la Comisión Nacional de Valores de los originales glosados a fs. 138/139 y 143 del expediente CNV 423/76, los mismos fueron agregados al citado expediente administrativo según resolución de fs. 3106 de los que se diera vista a las partes y que fueran contestadas, por la actora, a fs. 3126/3129 y, por la demandada, a fs. 3123/3124.
23º. - 4º. - En primer término, dada la agregación de la documentación referida en el considerando anterior cabe analizar el valor probatorio del documento de fs. 316 así como el informe de Cordeu, Benedit y Cía. de fs. 746/747 con los cuales el a quo tuvo por acreditado el carácter de accionista del actor al momento de la asamblea del 29 de setiembre de 1975.
En cuanto al primero (fs. 316 del expte. núm. 48.236/A), fue objeto de cuestionamiento por la demandada a fs. 350 con relación a la oportunidad de su agregación, pero, ello no es óbice para determinar el valor probatorio de los recibos que allí se transcriben por ventas de acciones de Canale, S. A. por parte del actor que se habrían efectuado el 29/9/75 y 30/9/75. En efecto, los recibos mencionados (así se los califica a fs. 316), son documentos privados, no traídos a autos, ni reconocidos enjuicio y, a ello se agrega, que la indicación de los asientos contables que se dice corresponden a las mencionadas operaciones, emanan de manifestaciones del contador de la firma comisionista, Sr. Castresana, quien no suscribe el acta.
En lo que hace a la prueba de informes de fs. 746/747 la misma da cuenta de que las operaciones realizadas por el actor se encuentran asentadas en los libros respectivos lo que daría razón a lo decidido por el a quo. Sin embargo, no puede dejarse de tener en cuenta que tal informe emana de los propios interesados en tanto y en cuanto han reconocido el carácter de amigos íntimos del accionante (fs. 522, resp. a la pregunta 26ª), sin haberse comprobado, en el momento oportuno, la verosimilitud de los asientos de que se da cuenta en el mencionado informe, especialmente en cuanto a la fecha en que se efectivizaron dichos asientos.
Por lo demás, la propia actora mediante su presentación por ante la Comisión Nacional de Valores, cuyas copias corren a fs. 3083/3085 y que reitera por ante este tribunal a fs. 3088, ha privado a dicho informe del valor que le había atribuido al requerir del mencionado organismo que, antes de remitir las piezas que fueren desglosadas del expte. CNV 423/76, compruebe "la veracidad de la información transcripta supra 5.2 -alude al informe de fs. 746/747- y ponga oportunamente por escrito en conocimiento de dicha Cámara el resultado de tal concreta y específica comprobación".
En ello aparece un defecto procesal de la actora en cuanto a la prueba del carácter de socio que invoca, por no haber producido en autos la prueba pericial contable, hábil a los fines pretendidos, ni aportado los boletos respectivos. En cuanto a éstos, su debida presentación en autos habría significado el producir los efectos propios que les otorga el art. 49 de la ley 17.811.
24º. - 5º. - A la documentación indicada cabe oponer la de fs. 138/139 y 143 del expte. CNV 423/76 en cuyo análisis tendremos presente la alegación de falsedad deducida por la accionante en su escrito de fs. 3126/3129.
Ahora bien, las manifestaciones vertidas en dicho escrito no pueden prosperar y corresponde desestimar la pretensión respectiva.
En efecto, en el consid. I de la resolución de este tribunal de fs. 3048 se fundamentaron las razones que llevaron a acceder al replanteo de prueba pedido por la demandada. Allí se señaló que al agregarse los expedientes administrativos, entre ellos el 423/76, "de cuyo contenido solicitó vista la parte actora por escrito de fs. 381/382, a la que se accedió mediante resolución de fs. 383, presentando la demandante el escrito de fs. 387/400 y, las demandadas, el que corre agregado a fs. 401/409..." Al no haber objetado en aquella oportunidad el contenido de los informes obrantes a fs. 138/139 y 143 del expediente de la Comisión Nacional de Valores nº 423/76 a lo que debe añadirse el texto del oficio de fs. 1969... y la remisión sin objeción de la Comisión Nacional de Valores...".
A ello se agrega que en el escrito de fs. 387/400, presentado por la actora, ésta, en ningún momento, efectúa planteo alguno acerca de la falsedad que instrumentaría la referida documentación, como así tampoco lo hace a fs. 1971/1972, en el cual se explaya en consideraciones que hacen al fondo de las cuestiones debatidas en las presentes actuaciones, pero, sin imputar falsedad a la documentación de marras. Por su parte, el escrito de fs. 3086/3089, arguye acerca de la aplicación del art. 8º de la ley 17.811 y sólo aparece una incipiente alusión a la presunta falsedad en el punto 2 y 2.2 a fs. 3087.
El carácter tardío de la argumentación de la actora debe extenderse tanto a la carta documento dirigida al presidente de la Comisión Nacional de Valores como a la presentación realizada ante este organismo con fecha 25 de febrero de 1982, de que da cuenta la copia obrante a fs 3083/3085.
Cabe consignar que, de acuerdo a las constancias de dicho expediente administrativo, que tengo a la vista, ésta ha sido la primera vez que se presenta el actor a los efectos señalados, o sea que el cuestionamiento mencionado viene a deducirse casi 6 años después de la agregación de la documentación que ahora se impugna. En efecto, el informe de fs. 138/139 lleva fecha 19/11/76 y el de fs. 143 es del 3/1/77.
Las actuaciones administrativas constituyen instrumento público en los términos del art. 779, inc. 2º del Cód. Civil (Spota, Alberto G., "Carácter de instrumento público de las actuaciones administrativas", J. A., t. 1955-I, p. 119; CNCom., sala A, 5/5/78, "Hidronica, S. A. s/ quiebra", Red., 14, p. 512, núm. 10; CNCiv., sala E, 9/11/71 "Consorcio de propietarios Santa Fe 875/77 c. Varela, Gerardo A. suc. y otra", E. D., t. 41, p. 512; CNFed., sala Civil y Com. 11/8/69, "Estudio San Miguel, S. A. c. Instituto Nacional de Cinematografía", E. D., t. 33, p. 478 y jur. citada a fs. 483; CNCiv., sala E, 4/4/68, "Costa de Floriani, María A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", E. D., t. 26, p. 109 y jur. citada a fs. 111; CNFed. sala Civil y Com. 27/12/76, "Dirección Nacional de Fabricaciones Militares c. Schlimovich, Marcos y Cía., S. R. L.": E. D., t. 19, p. 630 y jur. citada a fs. 631) y sus afirmaciones sólo son susceptibles de ser destruidas mediante el ejercicio de la acción que prevé el art. 993 del Cód. Civil (CNCom., sala A, 7/8/64, E. D., t. 13, p. 395), cuyo procedimiento ha quedado determinado por el art. 395 del Cód. Procesal, del que no se ha valido el actor y, por tanto, se ha producido la caducidad de su eventual derecho.
Como consecuencia del carácter referido, la documentación glosada a fs. 138/139 y fs. 143 del expediente C. N. V. 423/76 goza de los efectos previstos en los arts. 994 y 995 del Cód. Civil.
Las consideraciones precedentes nos llevan a dar primacía a las constancias administrativas mencionadas, con las cuales ha quedado demostrada la procedencia de la excepción de falta de legitimación procesal del actor, quien no ha acreditado el carácter de accionista en oportunidad de la Asamblea General del 29 de setiembre de 1975.
25º. - 6º. - Conviene señalar, además, que la parte actora expresaba en su escrito de demanda del expediente núm. 48.236 a fs. 77/78 la necesidad de la publicación del compromiso definitivo de fusión en el Boletín Oficial y, con tal sustento, solicitaba la declaración de nulidad de las resoluciones de la asamblea general extraordinaria de Canale, S. A. celebrada el 29 de setiembre de 1975 y precisaba que "la presente acción se promueve dentro del plazo fijado por el art. 251 de la ley 19.550, ya que aquél debe contarse desde el día de la última publicación".
Sin perjuicio de adelantar que en el Cap. F se analizan los cuestionamientos formulados por la accionante y se llega a la conclusión de que el compromiso definitivo de fusión no exige publicación, considero necesario hacerme cargo aquí del argumento referido a que el accionista que no era tal al momento de la asamblea estaba legitimado para ejercer los derechos que le confiere el citado art. 251.
La norma determina que son sujetos activos los directores, los síndicos y la autoridad de contralor no interesando la consideración de las razones de derecho que justifican la promoción de la acción dadas las particularidades del presente juicio.
En lo referente a la legitimación de los accionistas, el derecho a promover la acción se concede a los ausentes o que no votaran favorablemente y a aquellos que "votando favorablemente si su voto es anulable por vicio de voluntad, o la norma es de orden público".
El referido art. 251 al otorgar el derecho a los socios ausentes o disidentes lo hace fundándose en que dicho derecho corresponde al socio impugnante en ejercicio de un derecho subjetivo propio (Vaselli, "Deliberazioni nulle e annulabili delle società per azioni", p. 51, Padua, 1948), a fin de que las deliberaciones se tomen conforme a la ley y el acto constitutivo por lo cual cuando dicho derecho subjetivo resulte lesionado nace para el accionista un derecho subjetivo de carácter subrogatorio para la anulación de la deliberación (Romano-Pavoni, "La deliberazioni delle assemblea della societá", p. 353, Milán, 1951). Es decir, que la acción procede cuando existe una lesión al interés de la sociedad y, por consiguiente, también al interés del socio como partícipe de la misma. Dicha acción no procede en las hipótesis en las cuales la violación de la norma hubiera lesionado un derecho particular del socio (Fre, "Societá per azioni", p. 339, ed. Roma 1971).
Si bien la ley sólo otorga la acción a los socios ausentes o disidentes la misma también puede ser deducida por el socio presente en la asamblea, pero, que se abstiene de votar por cuando no existe voto acumulativo (Vaselli, op. cit., p. 52).
Ello es así porque la acción promovida por el socio debe considerarse, también, como acción social en el sentido de que tutelando su interés personal, a los efectos del funcionamiento de la sociedad en las cuales está interesado, ejerce un poder de vigilancia que resulta, en definitiva, en beneficio de la persona jurídica (Scorza, Rivista Diritto Commerciale, t. I, p. 660, 1933).
La calidad de socio del impugnante "debe" existir al momento de la celebración de la asamblea que se impugna y quedar ello debidamente acreditado.
Las teorías elaboradas en el derecho comparado, a fin de justificar la admisión de los nuevos socios, en cuanto al derecho de impugnación, han sido refutadas con argumentos decisivos por Vaselli (op. cit., ps. 53/56), a quien estima que el que adquiere el carácter de accionista con posterioridad a la asamblea, carece de la referida acción según surge de la letra y de la doctrina de la ley. Ello es así porque -como afirma Romano-Pavoni (ob. cit., p. 357)-. el derecho de impugnación no es un derecho incorporado al título de crédito sino que, por el contrario, es un derecho que surge en el accionista por la lesión de uno o más de sus derechos y compete al socio sin que tenga influencia el número de acciones por él poseídas. En efecto, la acción enuncia una simple declaración de verdad y declara la calidad de socio de la cual surgen derechos y deberes (La Lumia, "Corso de diritto commerciale", p. 226, Milán, 1950), y con la transmisión de la acción, no se transmiten los derechos de naturaleza personal de carácter potestativo que quedan excluidos de la posibilidad de una adquisición a título derivado (Messineo, "I titoli di crédito", t. I, núm. 62, Padua, 1933). En suma, el problema encuentra solución en el texto de la propia norma legal que atribuye el derecho de impugnación a los socios ausentes o disidentes y también alude a los que votaron favorablemente, si su voto es anulable, lo cual significa que la ley ha tenido en cuenta a quienes eran socios "al momento" de la celebración de la asamblea.
Por tanto, los accionistas deben ser tales en oportunidad de la deliberación asamblearia para poder manifestarse por la aprobación o desaprobación de los puntos sujetos a resolución y, por ello, son los únicos que tienen el derecho de impugnar en los términos del art. 251 (conf., Otaegui, "Invalidez de actos societarios", p. 220, Buenos Aires, 1978; Uría, en Garrigues y Uría, "Comentarios a la ley de sociedades anónimas", t. I, p. 642, 2ª ed., Madrid, 1952).
En cuanto a la legitimación pasiva, si bien el art. 251 determina que se promoverá contra la sociedad (Vaselli, op. cit., p. 61; Romano-Pavoni, op. cit., p. 356; Uría, op. cit., t. I, p. 644), cabe tener presente la observación de Odriozola (Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, J. A., 1973 -Doctrina- p. 252), en cuanto entiende que en el supuesto especial del art. 248 -conflicto de intereses- también debe demandarse a los accionistas a los que se imputa colisión de intereses a fin de evitar una situación de indefensión.
26º. - 7º. - Por las consideraciones expuestas corresponde a mi juicio hacer lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por Canale, S. A. Ello me eximiría de mayores consideraciones para propiciar el rechazo de la demanda y por ende decidir la revocatoria del fallo apelado, sin embargo considero necesario para mayor claridad acerca de la improcedencia de las acciones deducidas, expedirme sobre los otros argumentos del actor.
D. Causales y efectos de la fusión. Remisión (Cap. F.). - 27º. - A. 1º. - La sentencia de fs. 1833/1862 resuelve en el consid. II, apart. b) la excepción o defensa de caducidad opuesta por la demandada en su escrito de contestación de demanda de fs. 224/246 "en tanto y en cuanto -la parte demandada sostiene que- la acción habría sido entablada más allá del plazo previsto por este dispositivo; ello así por cuanto la interpretación de la demandada respecto de las normas que regulan la publicidad de la fusión, le hace concluir en que no se trata de una resolución publicable, de donde, el termino se computa desde la clausura del acto asambleario".
Para el a quo la remisión efectuada por el art. 83 de la ley 19.550 al art. 77, importa la remisión completa al texto de este último, por lo cual, para la inscripción del acuerdo definitivo de fusión, es necesario que se proceda a su publicación por 3 días como la exige el inc. 3º del art. 77 de la ley citada y, por tanto, al no haberse efectuado la publicación, no ha comenzado el curso del plazo a que alude el art. 251, sin que tenga incidencia la inscripción en el Registro Público de Comercio, ya que dicha inscripción si bien es una forma de publicidad, requiere para su eficacia la satisfacción de los requisitos previos. En consecuencia, rechaza la defensa de caducidad cuyo tratamiento correspondió hacer en oportunidad de dictarse sentencia definitiva conforme lo resuelto por este tribunal a fs. 668/668 vía. punto III.
28º. - 2º. - La parte demandada se agravia sosteniendo que no es obligatorio publicar la resolución de la asamblea que aprueba la fusión, ya que cuando así lo ha considerado pertinente el legislador lo ha impuesto expresamente, como en los casos previstos en los arts. 1º de la ley 21.357 que modifica el art. 10 de la ley 19.550, y arts. 190, 194, 203 y 284, 60 y 255. Por lo cual, al no estar sujeta a publicación la resolución asamblearia aprobatoria del acuerdo definitivo, el plazo perentorio del art. 251 para impugnar la decisión, se cuenta desde el cierre dula asamblea.
En segundo lugar, sostiene que la pretendida obligatoria publicidad de la resolución asamblearia que dispuso la fusión, no sería satisfecha por la publicidad del acuerdo definitivo de fusión, ya que dicho acuerdo definitivo carece de las indicaciones relativas a la asamblea que son imprescindibles cuando debe publicarse una resolución de ésta.
En tercer término, entiende que no existe obligación de publicar acuerdos definitivos de fusión, ya que la única publicidad impuesta por la ley para el supuesto de fusión, es la exigida por el inc. 2º del art. 83 y que la remisión que el inc. 4º de éste hace al art. 77 inc. 5º, es al solo efecto de la inscripción y sus modalidades, no exigiendo explícitamente la publicación si tal hubiera sido la intención del legislador. Ello es así porque el art. 83 es específico para la fusión y el art. 77 para la transformación y si existe una remisión, la misma debe interpretarse taxativamente.
En este orden de ideas se señala que la publicación impuesta por el inc. 3º del art. 77, es a los efectos de que los terceros tomen conocimiento de la transformación, instituto que no prevé la publicación conforme a la ley 11.867 del art. 83, inc. 2º para la fusión, por expresa disposición del art. 81.
Para la apelante la publicación del acuerdo definitivo de fusión carece de objeto, ya que los acreedores han sido notificados a través de la publicidad impuesta por el inc. 2º del art. 83 y los socios tuvieron conocimiento de la fusión por la convocatoria a asamblea, ya que al acuerdo definitivo debe contener la nómina de los socios que ejerzan al derecho de receso (art. 83, inc. 3º).
Invoca en apoyo de su tesitura las fuertes que dieran origen a las mencionadas normas, el listado de fusiones por absorción en las que el Juzgado en lo Comercial de Registro procedió a la inscripción, sin la publicidad, del acuerdo definitivo, que confirma el informe de fs. 264 vta. 265 expte. 48.236 y la decisión recaída en el caso "Murchison, S. A. y otros".
29º. - B. 1º - Dicha sentencia fundamenta la nulidad de la fusión que decreta en el consid. III en las razones que precisa en los apartados A, B, C y D que pasamos a analizar.
30º. - 2º. - En el primero de dichos apartados el a quo considera la emisión de acciones de voto plural emitidas por Canale en oportunidad de la fusión y para entregar en canje a accionistas de PAC portadores de acciones de igual categoría.
Luego de analizar los conceptos de ley de orden público y de ley imperativa llega a la conclusión que ambos son equiparables a lo cual agrega que el régimen societario, debido a los intereses comprometidos y al sistema de "tipos" adoptado, es de contenido imperativo, carácter del que participa el art. 216 de la ley 19.550 en cuanto prohibe emitir acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones. En consecuencia, al tratarse de una norma prohibitiva, el efecto de su infracción es la nulidad.
Rechaza las afirmaciones de la parte demandada en cuanto ella había invocado la autorización pertinente de la Comisión Nacional de Valores y la falta de objeción por parte de la Bolsa de Comercio. Observa la res. 3442 de fs. 190/192 del expte. CNV. núm. 423/76 en cuanto se efectúa la interpretación de la ley por un organismo administrativo, sin sustento en ningún precedente judicial, ni fundada expresamente en opinión doctrinaria alguna, como así también que los considerandos que sirven de sustento a la decisión administrativa no condicen con las circunstancias del caso ya que la emisión de acciones de voto plural distorsionaron el poder político, y no se determinó la relación de canje en base a términos comparables. A ello agrega que la autorización dada por el organismo administrativo no es vinculante para el tribunal judicial, ni tiene efectos saneatorios de la nulidad absoluta de que adolece el acto.
Desestima, seguidamente, la invocación que hace la parte demandada de la ley 21.525, considerando que lo dispuesto en el art. 2º de la misma sólo constituye una excepción legal que no admite aplicación por analogía y que nada altera la prohibición dispuesta por el citado art. 216, "in fine", por lo cual la emisión de acciones de voto plural ha sido realizada violando una norma imperativa, prohibitiva, y ello importa la nulidad absoluta, imprescriptible e inconfirmable de la emisión (art. 18, Cód. Civil).
Discrepa en la opinión doctrinaria de Alegría ("Problemas teóricos y prácticos de la fusión de sociedades, Derecho empresario", t. III, B, p. 719, núm. XII, c) por entender que dicho autor se refiere a la ley 19.060 y que resulta imposible una derogación tácita del art. 216 por otras disposiciones de la propia ley 19.550.
Para el a quo "la interpretación correcta del citado artículo es que ante una norma prohibitiva, de naturaleza claramente imperativa, inderogable por acuerdo de voluntades y que tiene por fundamental objetivo la protección de quien adquiere acciones que cotizan evitando la distorsión del poder político de la sociedad, ha de buscarse una solución de compensación económica para quienes siendo titulares de acciones de voto plural de la sociedad absorbida reciben acciones de voto simple de la absorbente".
31º. - 3º. - La parte demandada se agravia en este aspecto de la sentencia por cuanto considera que la prohibición dispuesta por el art. 216, "in fine", no es de orden público y que no es exacto que la fusión resulte nula en virtud de que, como lo afirma el a quo, las acciones emitidas adolecen de nulidad en razón del voto Plural.
Destaca que el orden público hace a los valores permanentes de un estado circunstancial que no se da en la emisión de acciones de voto plural, y que, además, la propia Exposición de Motivos de la ley 19.550 mantiene las acciones con preferencia en el voto, reconociendo una realidad argentina y que, por tanto, la restricción señalada en el art. 216 podría ser el comienzo a una ulterior supresión de las preferencias.
A ello, agrega que afirmar el carácter de orden público de la mencionada norma no sólo contradice sino que aun llevaría a la invalidez de lo dispuesto por la ley 21.525. La Comisión Nacional de Valores acota, autorizó la emisión de acciones de voto plural, y su oferta pública como igualmente la conformó la ex-Inspección General de Personas Jurídicas de acuerdo con el art. 167 de la ley 19.550, así como se dispuso la inscripción por el Juzgado Nacional en lo Comercial de Registro y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires autorizó su cotización.
Entiende la recurrente que resulta inaplicable la prohibición dispuesta por el art. 216, "in fine", atento lo prescripto por los arts. 85 y 79 en los cuales no se dispone una derogación a la referida prohibición sino que las mencionadas normas legales, determinan su, inaplicabilidad para el caso de fusión.
La parte demandada luego de un análisis del concepto de orden público y de la consideración de las distintas categorías de las normas jurídicas estima como sustancial error del fallo el haber aplicado el régimen de nulidades del Código Civil en materia de sociedades comerciales ya que el régimen de las nulidades societarias es esencialmente distinto del de las nulidades civiles, por cuanto las societarias deben ser receptadas con criterio restrictivo, pues pueden afectar la seguridad del comercio y el interés de terceros a quienes no le son oponibles (Halperín, "Sociedades Anónimas", p. 655) aportando el apoyo doctrinario de Garo, Colombres y Halperín.
32º. - C. 1º. - Por su parte en el recurso resuelto a fs. 2866/2867, el punto 2, de la parte dispositiva, aclara la sentencia en el sentido de que "la declaración de nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea del 29 de setiembre de 1975 importa hacer exigible la obligación de restitución prevista en los arts. 1052, 1053 del Cód. Civil y se hará efectiva en la etapa de ejecución de sentencia".
33º. - 2º. - La parte demandada se agravia expresando que el a quo declaró la nulidad de la resolución asamblearia mencionada con un enfoque estrictamente civil y que de allí resulta la impracticabilidad de la sentencia nacida del error de aplicar la sistemática de las nulidades civiles y sus consecuencias a las sociedades mercantiles que son regidas por una legislación diversa que responde a principios muy distintos.
Es así como entiende que es imposible identificar en la actualidad cuál sería el patrimonio de PAC ya que los elementos que componían los patrimonios de la sociedad absorbente y absorbida al momento de la fusión desaparecieron y fueron reemplazados por otro, así como también no existe posibilidad alguna de determinar cuál es la expresión actual de cada uno de ellos.
En segundo lugar, estima que existe una imposibilidad de recomponer las tenencias accionarias de los accionistas de Canale y de quienes fueran socios de PAC, ya que la nulidad de la emisión dispuesta con motivo de la fusión traería aparejada la revisión de todas las emisiones accionarias efectuadas por Canale con posterioridad y a ello se agrega la imposibilidad de determinar la parte de los saldos de revalúo capitalizados parcialmente y de los dividendos distribuidos entre algunos de los problemas que acarrearía el cumplimiento de la sentencia en recurso.
Finalmente, estaría en cuestión la situación de los accionistas de Canale distintos de las partes que actúan en el juicio que vieran comprometidas sus acciones adquiridas de buena fe.
34º. - 3º. - Las cuestiones a resolver están referidas a la normatividad aplicable en materia de sociedades, respecto de la anulabilidad y nulidad de las resoluciones asamblearias.
35º. - 1º. - La fusión cuestionada por la parte actora encuadra dentro de la fusión por absorción. En los autos caratulados "Placeres Fernández de Arbide Renée A. y otra c. Talleres Electromecánicos Cassagne, S. R. L." con sentencia del 29 de diciembre de 1977 (E. D., t. 78, ps. 436 y sigts. -Rep. LA LEY, t. XXXVIII, J-Z, p. 1984, sum. 8-), esta sala, con mi voto, se pronunció acerca de una fusión bajo el régimen del Código de Comercio y, al respecto se expresó, que durante la vigencia de dicho cuerpo legal, la doctrina precisó con claridad los actos que debían cumplirse en el proceso de fusión, tanto por constitución de una nueva sociedad como cuando se tratara de la fusión por absorción. En tal sentido se determinó que, en los supuestos de fusión por absorción cabía, en primer término, la concertación de un acuerdo entre la sociedad absorbida y la absorbente, debiendo ésta modificar los estatutos y aumentar el capital para entregar las cuotas o acciones, según sea la naturaleza de la sociedad absorbente, a los nuevos socios que son los de la sociedad absorbida. En segundo lugar, la absorbida debe disolverse sin liquidación, haciendo la inscripción y las publicaciones que el Código de Comercio exigía. En tercer término, debía formularse un balance a los efectos de la fusión y, finalmente, realizarse las publicaciones previstas por la ley 11.867.
36º. - 2º. - La Ley 19.550 regula expresamente el proceso de fusión en los arts. 82 a 87, que son los que aplicaran las sociedades demandadas, cuyo cuestionamiento y validez ha dado origen al presente juicio.
Si bien en aquella oportunidad aludimos a los recaudos necesarios para la fusión ante la inexistencia de normas expresas al respecto, la presencia de éstas en la ley de sociedades nos impulsa a ampliar lo allí expresado con relación a la citada institución jurídica.
37º. - 3º. - La Exposición de Motivos de la ley 19.550 precisa que la fusión y la escisión de sociedades es un fenómeno contemporáneo de indudable trascendencia por el que se opera la reorganización de empresas. A tal criterio nos permitimos agregar, siguiendo a Hémard, Terré y Mabilat ("Sociétés commerciales", t. III, núm. 772, París, 1978), que la fusión constituye el instrumento jurídico más perfecto de la concentración de empresas y, al permitir el agrupamiento de los medios de producción de, por lo menos, dos sociedades, puede ser utilizada tanto para la concentración horizontal como vertical. En tal sentido debe entenderse, también, el criterio de la ley 19.550 al legislar la materia, en conjunto, para todas las sociedades cualesquiera sea su forma (Hamel y Lagarde, "Traité de droit commercial", t. I, núm. 765; París, 1954, Hamel, Lagarde y Jauffret, "Droit comercial", vol. II, núm. 765, 2ª e d., París, 1980; Champaud, "Le pouvoir de concentrations de la sociétés par actions , núm. 192, París, 1962).
Si las sociedades pueden considerarse como una primera etapa de la concentración de empresas, la fusión se presenta como la continuación de este movimiento, de manera tal que "la fusión es una operación de concentración pura". Toda fusión lleva a la concentración. En el sentido estricto del término la operación implica una disminución del número de empresas y, copio consecuencia, el crecimiento de la nueva sociedad. En un sentido amplio, la fusión produce la unidad de dirección económica de empresas anteriormente independientes, por lo cual las fusiones son, esencial y formalmente, operaciones de "concentración". En este orden de ideas también se ha señalado que la fusión, en algunos casos, es el resultado de una situación anterior en la cual las sociedades que se fusionan, ya se encontraban bajo una misma dirección económica (Champaud, op. cit., núms. 194 y 195).
Es así como el art. 82, en su 1ª parte, nos describe la fusión señalando que ella se produce cuando dos o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una, ya existente, incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas.
De ello resulta que la fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades efectuada de manera tal que sólo subsiste una sola.
Existen dos procesos de fusión: por una parte, la fusión por combinación. cuando dos o mas sociedades existentes se reúnen en una nueva sociedad, constituida al efecto, mientras que las otras desaparecen, lo que significa su disolución, y, por la otra la fusión por absorción, o aun por anexión, cuando una sociedad existente, absorbe una o mas sociedades; subsistiendo la primera y produciéndose la disolución de la o las otras, sin liquidarse (Champaud, op. cit., núms. 200, 201 y 202).
Sin embargo, a esta definición de la fusión hay que agregar el elemento característico, esencial de la operación, que consiste en la transmisión del patrimonio de una sociedad a otra. Se trata de una transmisión universal de la totalidad del patrimonio, activa y pasivamente. En la fusión por absorción el aporte es hecho por la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, que procede, correlativamente, a un aumento de su capital. En tal sentido, la Comunidad Económica Europea propone como definición, de la fusión por absorción, la siguiente: "operación por la cual una sociedad transmite a otra, como consecuencia de una disolución, sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activa y pasivamente, mediante la asignación a los accionistas de la sociedad absorbida, de acciones de la sociedad absorbente..." (art. 2º, 2ª parte).
Si la sociedad absorbente es una sociedad por acciones, en razón de que la fusión tiene como consecuencia necesaria la disolución de la sociedad absorbida, las acciones a emitirse por aquella son atribuidas a los accionistas de ésta, que pierden su carácter de tales en la incorporada en razón de su desaparición, y lo adquieren en la sociedad absorbente, de manera tal que la fusión implica la transferencia a la sociedad absorbente no sólo del patrimonio sino también de los accionistas de la sociedad absorbida, es decir, que se produce un cambio de derechos sociales (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., núms. 772/774; Hamel y Lagarde, op. cit., núm. 765; Hamel, Lagarde y Jauffret, op. cit., núm. 765).
Si bien es cierto que para Ripert y Roblot ("Traité elementaire de Droit Commercial", t. I, núm. 1591) ciertos atributos de la sociedad absorbida se encuentran en la sociedad absorbente y para explicar este fenómeno se recurre al concepto de la conservación de la empresa, que subsistiría a través de la modificación de las estructuras jurídicas, no es menos cierto que existe una transmisión universal del patrimonio ya que la fusión, al producir la disolución anticipada de la sociedad absorbida, implica el aporte global del patrimonio de esta sociedad a la absorbente cuyo capital es aumentado en la proporción de dicho patrimonio (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., núm. 776).
38º. - 4º. - En cuanto hace a la naturaleza jurídica de la fusión, se reconoce que es un contrato entre sociedades que tienen por objeto la transferencia universal del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente (Hamel y Lagarde, "Traité de droit commercial", t. I, núm. 767). "Se produce una transmisión patrimonial a título universal, de personas morales a personas morales" (Champaud, núm. 204).
La fusión no exige que las sociedades que se fusionen tengan el mismo objeto (Houpin y Bosvieux, "Traité théorique et pratique des sociétés", t. II, núm. 949; Lyon Caen et Renault, "Traité de droit commercial", t. II, núm. 912 y Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., núm. 795).
39º. - 5º. - La operación de fusión exige un período previo a fin de determinar los elementos y las modalidades según las cuales se llevará a cabo.
Las tratativas y estudios preparatorios pueden llegar a concretarse en lo que se han denominado los "protocolos de fusión", que no se encuentran previstos en la ley y que sólo la práctica determinará su concreción entre las partes (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., núms: 812 y 813; Zavala Rodriguez, "Fusión y escisión de sociedades", núm. 379, Buenos Aires, Hamel, Lagarde y Jauffret, op. cit., núm. 766 a).
Por el contrario, se prevé en la ley 19.550 la celebración del compromiso de fusión.
El compromiso de fusión, designado, también con la denominación de "proyecto de fusión", participa del mismo carácter contractual de la fusión propiamente dicha, aun cuando no llegue a concretarse en el acuerdo definitivo de fusión, y no obliga a las sociedades a la concertación de este ultimo. Es así como se lo ha calificado como un "antecontrato" o como un "contrato preparatorio" o "Preliminar" concluido por las sociedades que tienen intención de fusionarse y celebrado por intermedio de sus órganos representativos. Es necesario no confundir el acuerdo definitivo de fusión, es decir, la operación ya realizada, con el compromiso de fusión que la proyectó (Williams, Jorge N., "Los contratos preparatorios", ps. 12 y sigts. Buenos Aires, 1978).
"Inventado y perfeccionado por la práctica, el compromiso de fusión es una convención cuya importancia debe ser puesta de relieve desde el punto de vista teórico pues significa pasar del estado de preparación de la operación al de realización..." Si a menudo se lo ha clasificado como un precontrato, el compromiso de fusión, para Champaud, es un verdadero contrato celebrado entre los controlantes de las sociedades a fusionarse, verdaderos promotores de la operación (op. cit., núms. 205 y 206), y como lo había señalado Bastián no obliga a las sociedades, pero, si a los consejos de administración. En efecto, siendo las sociedades, personas de existencia ideal, sólo resultan obligadas por la deliberación que ratifica el compromiso de fusión, pero, desde la firma de este último, los controlantes se obligan a su ratificación usando de su dominio. En tal sentido, precisa dicho autor, que el compromiso de fusión es el acto fundamental de la misma ya que en el se especifican sus condiciones y efectos, fija la fecha en que se tomarán los activos y las modalidades de canje de las acciones, resuelve los problemas producidos por la liquidación y en el mismo se tratan de resolver los problemas que se derivan de la desaparición de una de las sociedades y la integración de esta a la absorbente (Champaud, op. cit., núm. 208).
Si la decisión de realizar la fusión es de competencia de los socios, la concertación del compromiso de fusión corresponde a los órganos de gestión de las sociedades. En este aspecto se ha señalado que las negociaciones preliminares son llevadas a cabo por las sociedades interesadas en el más absoluto secreto, sin conocimiento de los socios, sobre todo cuando los títulos de estas sociedades cotizan en bolsa.
El compromiso de fusión es acordado por el órgano de administración de cada una de las sociedades que participan en la fusión y es necesario que sea firmado, en nombre de cada sociedad su representante legal o por un mandatario especial, y, ya que se trata de un contrato, por consiguiente, debe ser escrito.
Si bien nuestro derecho contiene alguno de los elementos que deben integrar el compromiso de fusión, como ser, el que sea otorgado por los representantes de las sociedades, así como la exigencia de un balance a la fecha del compromiso de fusión, creemos conveniente tomar en consideración los recaudos previstos en el art. 254 del decreto francés de 1967, en cuanto establece que dicho compromiso -al que llama proyecto- debe contener las siguientes indicaciones:
1) Los motivos, finalidades y condiciones de la fusión; 2) las fechas según los cuales deben fijarse las cuentas de las sociedades interesadas a los efectos de establecer las condiciones de la operación; 3) la designación y valuación del activo y del pasivo a los efectos de la transmisión de la sociedad absorbida; 4) la relación de canje de los derechos sociales; 5) el monto previsto de la prima de fusión y 6) la indicación de los métodos de valuación utilizados.
Con relación a los motivos y finalidades de la fusión se ha precisado por Hémard, Terré y Mabilat, que tienen un carácter o cualidad extrajurídica como así también que el relativo a las condiciones de la operación resulta impreciso en cuanto no hay que confundirlos con los otros recaudos que debe contener el compromiso de fusión.
En lo relativo a las fechas en las cuales deben ser fijadas las cuentas de las sociedades interesadas es preciso tener presente que la vida de las sociedades subsiste, sin solución de continuidad, y que su patrimonio cambie diariamente, por lo cual, teniendo en cuenta que el proceso de fusión exige un cierto plazo, las condiciones de la operación, deben determinarse en una fecha prefijada a los efectos de determinar la situación patrimonial de las sociedades y, tal fecha, debe ser la misma para todas las sociedades y, si fueran distintas, sólo resultarían válidas bajo la condición de que puedan resultar comparables entre sí. Por ello se suele insertar la llamada "cláusula de retroactividad" que generalmente toma en cuenta la fecha del balance (Hamel, Lagarde y Jauffret, op. cit., núm. 766, a).
La designación y valuación del activo y del pasivo, es un elemento fundamental del compromiso, ya que, como la operación consiste en una transmisión del patrimonio de la sociedad o sociedades que desaparecen a la sociedad que subsiste, es necesario precisar la importancia y el valor de aquello que se trasmite dada la relación de cambio de los derechos sociales a tenerse en cuenta.
A fin de evitar los inconvenientes que puedan producirse en la utilización de distintos procedimientos a tal efecto, lo más conveniente es que la sociedad absorbente tome a su cargo todo el pasivo de la sociedad absorbida, existente a la fecha previamente indicada, y aun aquellos elementos que no habían sido incluidos en el compromiso de fusión, sea por olvido, sea por ignorar su existencia. En contrapartida se le transmitirá todo el activo, aun el no comprendido en el compromiso, a la sociedad absorbente.
La obligación de indicar y valorar, en el compromiso de fusión; el activo y el pasivo para la transmisión de una sociedad a otra, implica una novedad, pero, que debe entenderse que es a la fecha previamente determinada, sin computarse las variaciones patrimoniales que se produjeran al momento de la firma del compromiso de fusión.
La relación de canje de los derechos sociales constituye la base financiera sobre la cual será realizada la operación y su determinación debe efectuarse cuidadosamente a fin de que los socios de las sociedades que desaparezcan encuentren en el seno de la sociedad, a la cual son transmitidos, derechos sociales potencialmente equivalentes a los que ellos pierden.
Para calcular y fijar la relación de canje corresponde valorar el "peso" de las respectivas sociedades. El valor del activo neto transmitido no es el único elemento a tener en cuenta para el cálculo de la relación de cambio, aun cuando su importancia no debe ser subestimada, pues permite corregir un resultado que podría ser erróneo si se establece, por ejemplo, teniendo en cuenta el movimiento de las acciones cotizadas en bolsa. Por ello es conveniente tomar en consideración otros elementos. El valor de liquidación del activo y del pasivo de la sociedad absorbida, es uno de aquellos que tiende a corregir el valor venal atribuido a los bienes trasmitidos, pero, también es necesario considerar el valor económico y las perspectivas futuras de la empresa, sin olvidar las incidencias fiscales de la operación. Desde el lado de la sociedad absorbente, conviene, antes de calcular la relación de cambio, determinar el valor real de las acciones que serán entregadas en contrapartida de la fusión, y no se puede ignorar, para realizar esta valuación, las perspectivas futuras y la rentabilidad de la sociedad.
Los patrimonios de las dos sociedades deben ser valuados según el mismo criterio. La valuación de las respectivas sociedades es indispensable para proceder luego a la relación de canje de los derechos sociales. El valor total atribuido a cada sociedad se divide por el numero de acciones representativas del capital a fin de determinar el valor unitario de cada título de manera tal que la paridad de cambio permitirá fijar el número de nuevas acciones a emitir por la sociedad absorbente a fin de atribuirlas a los accionistas de la sociedad absorbida. La relación de cambio de los derechos sociales si se fija en el compromiso de fusión es definitiva ya que las valuaciones allí efectuadas resultan válidas en razón de que la operación tiene en cuenta el resultado de los balances de fusión y carecen de efecto las modificaciones . sobrevivientes (Hamel, Lagarde y Jauffret, op. cit., núm. 766 a).
En cuanto al monto de la prima de fusión, de existir, debe indicarse en el compromiso y calcularse sobre la base de la fecha en que fueron cerradas las cuentas de ambas sociedades.
Finalmente, el compromiso de fusión debe comprender una declaración o exposición de los métodos de valuación utilizados, y precisar los motivos que llevaron a la relación de cambio de los derechos sociales.
En cuanto a los métodos de valuación cabe especificar, que tal obligación recae sobre los utilizados con relación a las sociedades que transmiten su patrimonio a otras o sea, sobre la sociedad absorbida, que es con relación a la cual correspondería, en principio, tal exigencia. Sin embargo, esta reflexión puede estimarse inconveniente aunque es cierto que, en caso de fusión por absorción, los métodos de valuación utilizados para la sociedad absorbente pueden no ser necesariamente los mismos que para la sociedad absorbida, aunque existe una tendencia a exigir la identidad de método.
Firmado el compromiso de fusión, éste obliga, a quienes lo suscribieron a convocar a la asamblea de. accionistas a fin de someterle la aprobación del mismo, incurriendo en responsabilidad personal si resulta un perjuicio para las sociedades, o para una de ellas, sin embargo, cabe acotar que el compromiso de fusión no les confiere a dichas sociedades el derecho de exigir el cumplimiento, ni de reclamar daños y perjuicios en caso de falta de ejecución, pudiendo aun, establecerse una cláusula que disponga la caducidad de pleno derecho del compromiso de fusión si las asambleas no se reúnen dentro de una fecha predeterminada o si las mismas no se pronuncian al respecto (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., núms. 815/851).
40º. - 6º. - El compromiso de fusión debe ser sometido a la decisión de los socios o accionistas en forma obligatoria (art. 83, inc. 1º, 1ª parte), y tal intervención se explica porque la fusión produce, sea la disolución de la sociedad absorbida, sea el aumento de capital de la sociedad absorbente y la decisión debe tomarse, tal como lo señala la norma, con los requisitos y mayorías necesarias para resolver la reforma del contrato social, salvo lo dispuesto en el art. 244. En las sociedades por acciones es competencia de la asamblea general extraordinaria (art. 235, inc. 4º).
Se ha señalado que la fusión es un contrato y que en caso de fusión de sociedades anónimas que tengan administradores comunes no se aplica el régimen legal previsto para las convenciones entre la sociedad y los administradores sociales (oposición de intereses) (Hamel, Lagarde y Jauffret, op. cit., núms. 766/1) ya que se ha afirmado que, como la operación sólo puede ser decidida por la asamblea general extraordinaria de accionistas, ello ya constituye una garantía suficiente al respecto (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., núm. 855).
Es condición esencial de la fusión la decisión de la asamblea general extraordinaria de cada una de las sociedades interesadas, de manera tal que cabe considerar en forma separada la de la sociedad absorbida y la de la sociedad absorbente.
41º. - 7º. - La decisión de la asamblea general extraordinaria de la sociedad absorbida encuentra su fundamento en cuanto fa fusión produce la disolución de dicha sociedad, aplicándose al respecto las reglas concernientes a convocatorias, composición, orden del día y deliberación correspondiente a tal tipo de asambleas. En cuanto al orden del día debe incorporar un punto relativo a la fusión.
Si bien nuestro derecho no exige, tal como lo hace la ley francesa, el depósito del compromiso de fusión en las oficinas del Tribunal de Comercio y la publicación expresa del mismo (art. 374, ley de 1966 y art. 255, dec. de 1967), no cabe duda alguna de que el compromiso de fusión y de los correspondientes balances llegan a conocimiento de los accionistas con motivo de las publicaciones previstas en los arts. 237 1ª parte y 299 de la ley 19.550 o, en su caso, por la publicidad de la asamblea en segunda convocatoria conforme lo dispuesto por la 2ª parte del art. 237, sin perjuicio de las informaciones que el accionista interesado pueda requerir del síndico, de la comisión fiscalizadora o del consejo de vigilancia.
Todos los accionistas de la sociedad absorbida tienen derecho a participar y votar acerca de la fusión de manera tal que puede hacerlo la sociedad absorbente si es tenedora de acciones de la sociedad absorbida, así como también quienes son accionistas de una y otra de las sociedades aun cuando, además, sean administradores o miembros del consejo de vigilancia de una u otra de las sociedades y, aun, de las dos sociedades.
La resolución a tomarse en la asamblea general extraordinaria recae sobre el compromiso de fusión y documentación adjunta al mismo, que debe aprobarse con los requisitos y mayorías necesarias para resolver la reforma del contrato social, pero, sin aplicarse la pluralidad de voto por tratarse de la sociedad absorbida conforme lo dispuesto por el art. 244, 4ª parte, "in fine".
Al mismo tiempo, se deben otorgar al Directorio los poderes necesarios para la efectivización de la fusión aprobada y decidirse, por una resolución expresa y bajo condición suspensiva de realización de la fusión, la disolución anticipada de la sociedad, aunque sobre este aspecto no existe uniformidad de criterio, ya que puede parecer innecesario una decisión al respecto, dado que la disolución es consecuencia ineludible de la fusión. La. asamblea también puede decidir que su resolución caduque en caso de que la operación no se realice dentro de un plazo determinado (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit. núms. 902 y siguientes).
42º. - 8º. - En cuanto hace a la asamblea de la sociedad absorbente también debe ajustarse a los recaudos propios de la asamblea general extraordinaria (art. 235), en la cual puede resolverse, de ser ello necesario, el aumento de capital, aplicándose, con respecto a los accionistas, en cuanto al derecho de información lo que ya se ha dicho con relación a la sociedad absorbida.
Los accionistas de la sociedad absorbente deben también aprobar el compromiso de fusión quedando sujeta a las normas sobre aumento de capital (art. 244, "in fine", 235, inc. 1º y 244 1ª parte), aun cuando, como se ha dicho, la sociedad incorporante no se vea compelida a aumentar el capital si dicho aumento se encuentra comprendido dentro del régimen del art. 188 o dispone de acciones emitidas no suscriptas (Otaegui, op. cit. p. 125). Si la sociedad absorbida fuese accionista de la absorbente puede votar únicamente respecto del aumento de capital y modificación de los estatutos. El administrador de la sociedad absorbida, que es accionista de la absorbente, puede votar como así también pueden hacerlo los accionistas que poseen tal calidad en una y otra sociedad (Hémard, Terré y Mabilat, op. cit. núm. 921).
43º. - 9º. - La asamblea de la sociedad absorbente puede decidir la aprobación del aumento de capital mediante la emisión de acciones de voto plural, sea por la totalidad del aumento dispuesto o por un monto parcial.
En contra de tal decisión se invoca, por la actora, lo dispuesto por el art. 216, 2ª parte, que prohibe emitir acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones, sosteniendo en este caso que es una norma de orden público.
Tal prohibición no puede tomarse en forma aislada sino que debe concordarse con el art. 85. Esto en cuanto a que esta norma; en lo relativo a las preferencias en materia de fusión, remite al art. 79, 1ª parte, el que establece que la fusión no afecta las preferencias de los socios, salvo pacto en contrario, o, por aplicación del art. 250, por decisión de la asamblea especial de la clase de acciones respectivas (Otaegui, op. cit. p. 132).
Este principio es aplicable, cuando las modificaciones de tales derechos resulta de una fusión, tanto respecto de las sociedades absorbidas como de las absorbentes. Es decir, que de parte de la sociedad absorbida la emisión de acciones desprovistas del privilegio que ostentan los títulos de que eran poseedores en la misma y que se previese su canje por otras de la absorbente sin tal privilegio o preferencia exigiría un pacto en contrario o sea el consentimiento anticipado de los socios o la decisión de la asamblea especial de dicha clase de acciones. Si ello no es así deben emitirse por parte de la sociedad absorbente acciones de voto plural a fin de conservar el derecho que poseían los socios en la sociedad absorbida y a fin de respetar el principio consagrado por el citado art. 79 (Otaegui, op. cit. ps. 134 y 135, Hémard, Terré y Mabilat, op. cit. núms. 923 y 924).
44º. - 10º. - Otro de los efectos de la asamblea general extraordinaria que aprueba la fusión es el otorgar a los accionistas de la sociedad incorporada el derecho de receso conforme lo determina el art. 245, 1ª parte. En el presente caso, sin embargo, tal. derecho no existe ya que se aplica la 2ª parte de la norma citada, que lo deniega en el caso de fusión de la sociedad cuando la misma hace oferta pública de sus acciones o se la haya autorizado para la cotización en bolsa de acuerdo con el régimen de la ley 17.811.
E. - Conflicto de intereses entre los accionistas de la sociedad absorbente y la absorbida -el art. 248 de la ley 19.550. 45º. - 1º. - En la resolución asamblearia que aprueba la fusión debe tenerse en cuenta, tal como lo señala Otaegui (op. cit. p. 148), el problema del voto en conflicto de intereses -que el a quo no trató dado lo que expresa a fs. 2858- que nosotros evaluamos dado el cuestionamiento producido en autos, y por ende pasamos a determinar el alcance del art. 248 de la ley de sociedades.
En este orden de ideas, señala Otaegui, que cuando el interés de las personas integrantes del órgano de gobierno entra en conflicto con el interés de la sociedad, la norma impone al accionista la obligación de abstenerse de votar, criterio que funda en precedentes doctrinarios (Garo, "Sociedades Anónimas", t. II, núm. 270; 1954; Halperín, "Manual de Sociedades Anónimas", p. 164, 1958) y jurisprudenciales (CCom. Cap. 31/3/43 "Aberg Cobo, Martín c. Hale Ltda., S. A. Samuel B.", Rev. LA LEY, t. 30, p. 413; 30/12/71, "Blaquier, Alberto y otra c. Estancias La Martona", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, p. 208, 1972), elaboradas durante la vigencia del Código de Comercio.
46º. - 2º. - Cuando el interés de las personas integrantes del órgano de administración entra en conflicto con el interés de la sociedad que administran -agrega dicho autor- no pueden preferir aquel interés a éste, de acuerdo con una solución propia de la representación convencional, o sea del mandato (art. 1908, Cód. Civil), que recogió el Código de Comercio para los directores de la sociedades anónimas (art. 345), y que ha perdurado en la ley de sociedades aunque en ésta se cambió la doctrina de la administración-mandato seguida por el Código de Comercio, por la administración-órgano (arts. 59, 271, 273 y concordantes).
La norma legal tiene, para Otaegui, fundamento en la "affectio societatis" y en los principios de ejecución de buena fe de los contratos (art. 1198, Cód. Civil) y de no utilización abusiva del derecho (art. 1071, Cód. Civil).
La noción de interés social, para este autor, que comparte el criterio de Halperín, puede interpretarse como el interés objetivo común a los socios conforme al fin social. Tal noción hace al cumplimiento de las finalidades del contrato de realización existente entre los socios, por lo cual, cuando deba adoptarse una resolución imputable a la organización, es razonable que el socio deba supeditar su interés al interés general y, por tanto, deberá abstenerse de votar favorablemente la aprobación de un compromiso de fusión el accionista, o su representante, que en la operación tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad y, el voto emitido, en conflicto de intereses; es nulo (Otaegui, op. cit. ps. 149/151; Halperín, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, p. 537, núm. 22, 1973; Odriozola, "Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias", J. A., Doctrina, 1973, p. 249).
47º. - 3º. - El conflicto de intereses se encuentra previsto en el art. 2373 del Cód. Civil italiano de 1942 al que podemos considerar como fuente mediata del art. 248. Expresa aquél: "El derecho de voto no puede ser ejercitado por el socio en las deliberaciones en las cuales tenga, por cuenta propia o de terceros, un interés en conflicto con el de la sociedad".
"En caso de inobservancia de la disposición del párrafo precedente, la deliberación, cuando pueda producir daño a la sociedad, es impugnable en los términos del art. 2377 si, sin el voto de los socios que deberían haberse abstenido en la votación, no se hubiera obtenido la mayoría necesaria".
"Los administradores no pueden votar en las deliberaciones donde se considere su responsabilidad".
"Las acciones respecto de las cuales conforme a este artículo, no se puede ejercitar el derecho de voto, son computadas a los fines de la constitución regular de la asamblea".
48º. - 4º. - La temática del conflicto de intereses ha tenido amplio desarrollo en la doctrina italiana. Durante la vigencia del Código de Comercio de 1882, aun cuando nada disponía al respecto, se consideró que si bien la asamblea era soberana para apreciar la oportunidad de sus deliberaciones, los socios debían votar de conformidad al interés de la sociedad, y, en caso de no hacerlo así, la deliberación podía ser anulada por pedido de cualquier socio (Fré, "Societa per azioni", p. 307, 3ª, ed. Roma, 1971, y autores citados en nota 1).
El fundamento del derecho del socio para impugnar las deliberaciones asamblearias se pretendía encontrarlo en el abuso o exceso de poder por parte de la mayoría, que sin embargo, no resultaba de utilidad, pese al esfuerzo de la doctrina para lograr una definición objetiva de tal abuso, entendido como contrario al interés social. Por ello, la noción de interés social sólo puede establecerse con relación al fin de la sociedad.
Este consiste en obtener una utilidad mediante el ejercicio de una determinada actividad.
Si bien la noción de interés social vería según se siga la tesis institucionalista o la contractualista, como veremos más adelante, nos señala Fré (op. cit., p. 308), que el interés social corresponde al que resulta útil para el logro de dicha finalidad en cuanto el interés es un anticipo ideológico de una utilidad eventual y futura..
Sin embargo, el concepto de la noción de interés social en la forma indicada, no supera la dificultad proveniente de la circunstancia que los órganos de la sociedad y, particularmente de la asamblea, gozan de libertad para juzgar si una deliberación es o no conforme al interés de la sociedad y que no sería posible otorgar, a tal efecto, un derecho de veto o de oposición al socio ya que, con ello se destruiría el sistema mayoritario y, por tanto, el fundamento de la organización funcional de la sociedad por acciones.
Por otra parte, no puede dejar de advertirse que si cada deliberación de la asamblea estuviese sujeta al control, de su conformidad con el interés de la sociedad, por la autoridad judicial, la impugnación de dichas deliberaciones equivaldría a someter las decisiones de la asamblea a un inadmisible juicio de mérito.
Por ello, para Fré, si la mayoría toma una decisión que, para un observador imparcial, aparecería como disconforme con los intereses de la sociedad, la razón de tal comportamiento debe buscarse en la circunstancia que los socios, que constituyen la mayoría, tienen un interés propio que se encuentra en conflicto con el de la sociedad. Existe, por tanto, un elemento psicológico que coloca a éstos accionistas en antítesis con la sociedad, antítesis que puede ser puesta de manifiesto por quien conoce, por una parte, las condiciones particulares en que se encuentran los socios votantes y, por la otra, los fines de la sociedad. El Código Civil italiano ha receptado estos conceptos prohibiendo al socio votar en las deliberaciones en las que tengan, por cuenta propia o de terceros, un interés en conflicto con el de la sociedad.
La norma -agrega- se inspira en criterio análogo a la prohibición dispuesta para el mandatario en conflicto de intereses con su mandante (art. 1394, Cód. Civil italiano y art. 1908, Cód. Civil argentino).
Si bien es cierto -expresa- que el mandatario celebra el contrato en nombre ajeno y opera en el campo patrimonial de otra persona, debe considerarse que el accionista contribuye con su voto a la formación de un acto que incide sobre el patrimonio social en el que él participa cómo socio, pero, no sobre una cosa suya, ya que, con prescindencia del mismo patrimonio, intervienen también otros socios. Por lo cual, la norma propia para las sociedades y la del mandato, se inspiran en el principio de buena fe que limita el ejercicio libre de un derecho y trasmiten al campo jurídico la que era únicamente una norma moral (Fré, op. cit., ps. 309/310).
El interés de que se trata puede ser propio del accionista o de un tercero y la ley no determina cual debe ser la relación entre ambos. La hipótesis más simple es la del socio prestanombre del tercero, verdadero propietario de las acciones, aun cuando pueden darse otros supuestos.
En la aplicación de la norma, el mencionado autor, se pregunta, si el accionista, a los efectos indicados en la misma, debe tener conciencia de que existe el conflicto de intereses o si, por el contrario, resulta inaplicable cuando dicho accionista sigue su propio interés, pero, sin advertir el conflicto con el interés social. En tal sentido entiende, que el estado subjetivo de conocimiento del socio no es decisivo, pero, sí es indispensable poner en evidencia que el interés propio del socio, en conflicto con el de la sociedad, sea efectivo, y no meramente hipotético. Por ello, para determinar la existencia del conflicto de intereses es indispensable proceder con la máxima prudencia, previniendo acerca de decisiones apresuradas que pueden llegar a perturbar el desenvolvimiento de la actividad social, y producir, en nombre de una pretendida tutela de la sociedad, un daño y un descrédito irreparable para ésta (Fré, op. cit., p. 311).
49º - 5º. - Graziani ("Sul Conflitto di Interessi tra azionista e societa nelle anonime", en "Studi Diritto Civile e Commerciale", ps. 545 y sigts., Nápoles, 1953), considera que el conflicto de intereses entre el accionista y la sociedad se refiere al voto que dicho accionista tiene en la asamblea general y que se le confiere no en su interés particular sino un interés de la sociedad, es decir, en cuanto ejercita un poder en interés ajeno. Cuando dicho accionista se encuentre en una situación de conflicto de intereses con la sociedad no puede ejercitar el poder de voto y si lo hace su voto es nulo. La prohibición de ejercitar el derecho de voto en el caso de conflicto de intereses, se deduce por una aplicación analógica de la norma que prevé y disciplina el conflicto de intereses entre administrador y sociedad. Para otros, se afirma que, aun en el derecho privado, quien ejercita un poder en el interés de otro debe guiarse, para el ejercicio del mismo, únicamente por tal interés y si se encontrase en conflicto de intereses y ejercita tal poder en su propio interés o según el propio interés comete un abuso que puede conducir a la invalidez del acto cumplido.
No existe duda, agrega dicho autor, que la asamblea es el órgano de la sociedad anónima y que los socios constituyen las personas físicas en las cuales dicho órgano se identifica, son, según una expresión corriente, "portadores del órgano". También es indudable que el órgano está destinado a realizar al interés de la persona jurídica, interés que existe de manera abstracta. y objetiva y que no identifica con aquel que se determina por el órgano en su deliberación. El órgano debe realizar el interés de la persona jurídica, el que puede ser alcanzado de maneras diversas. La ley puede conferir a la persona física con la cual el órgano se identifica, un poder en interés ajeno por lo cual la voluntad manifestada por la persona órgano será no sólo una voluntad decisiva para el interés del ente sino que deberá ser también una voluntad dirigida a la realización de tales intereses. La ley, puede, a su vez, otorgar a la persona-órgano un derecho propio y un poder en interés de la misma persona-órgano atribuyendo a la voluntad expresada por ésta eficacia decisiva para el interés del ente. También puede la ley alcanzar la tutela del interés del ente en forma no inmediata, sino mediata, tutelando los intereses de otros sujetos pero, de manera tal, que resulte también tutelado el interés del ente.
Establecido que los órganos sociales se constituyen para la realización del interés del ente, debe determinarse si la ley ha atribuido a las personas físicas que integran los órganos, únicamente, un poder o también, un derecho. En el caso que nos ocupa es necesario determinar si constituida la asamblea de accionistas como órgano de la sociedad anónima, el legislador que, indudablemente, quiere que a través de la asamblea se realice el interés del ente, ha entendido realizarlo inmediatamente confiriendo a los socios un poder en el interés de la sociedad o, por el contrario, en forma mediata confiriendo a los accionistas un verdadero y propio derecho de voto del cual puedan usar en su interés exclusivo y resultando, a través del interés del socio directamente tutelado, la tutela indirecta del interés social de manera tal que las deliberaciones asamblearias, resultantes de las voluntades de los socios emitidas conforme a sus intereses particulares, pueden considerarse idóneas para realizar el interés social.
Acota, finalmente, que los autores consideran que el voto es atribuido al socio en el interés social, es decir, que el interés inmediatamente tutelado es el del socio y, el mediatamente tutelado, el interés social por lo cual al accionista se le reconoce la facultad de ejercitar el voto, aun cuando se encuentre en conflicto de intereses con la sociedad.
Cita como ejemplos: a) el supuesto de las sociedades en cadena, en que un banco o la sociedad controlante tenga un interés que, aun cuando no sea contrario, puede ser distinto del de la sociedad controlada, como así, también el contraste es evidente en. los casos de concentración vertical donde las sociedades productoras controlan sociedades que tienen por objeto la venta de las mercaderías producidas por las primeras. En la determinación de las relaciones entre las dos sociedades para la venta de dichas mercaderías existe, indudablemente, el mismo conflicto que se produce entre dos sujetos en un contrato de compraventa, b) la misma situación se da cuando dos sociedades -controlante y controlada- deban determinar su propia fusión y las condiciones de ésta. Si subsistiese la prohibición para el accionista de tomar parte en las deliberaciones en las que se encuentra en conflicto de intereses, en la mayoría de los casos, la sociedad controlado no estaría en condiciones de fusionarse y, por tanto, la sociedad debería renunciar a tal operación lo cual no puede aceptarse ya que no se concibe un sistema legislativo que reconozca una institución y que al mismo tiempo impida su funcionamiento.
50º. - 6º. - Por su parte Ascarelli ("Interesse sociale e interesse comune nel voto", en Studi in Tema di societé, ps. 147 y sigts., Milán 1752), expresa que las sociedades constituyen no sólo comuniones de intereses sino también comunidades de fines y es, a través de la constitución contractual de una comunidad de fin, que se constituye la comunión de interés. La comunidad de fin se coordina con un interés común a todos los participantes de manera tal que, respecto de cada participante, puede distinguirse un interés extrasocial y un interés que, aun siendo propio de cada uno, es común a todos. De esta situación derivan dos problemas. El primero consiste en determinar dentro de que límites el interés común puede prevalecer sobre el extrasocial del socio y el segundo, en establecer la forma de asegurar que el interés extrasocial no prevalezca sobre el interés común y, eventualmente, impedir que, bajo la apariencia de un interés común, resulte que el interés extrasocial individual de un socio prevalezca sobre el de otro. Los primeros son los denominados derechos del socio frente a la colectividad y los segundos se refieren a los poderes del socio en la colectividad.
En algunos casos, agrega, el derecho del socio importa una deliberación asamblearia que tiene carácter de arbitraje "boni viri" y la anulabilidad de la misma se produce cuando resulta manifiestamente injusta, como ser en el caso de valoración del balance y para fijar el derecho al dividendo anual.
El problema central de la disciplina de las sociedades por acciones -agrega- es el de la tutela de las minorías; en muchos casos, sin embargo, la disciplina de la tutela de la minoría constituye, en realidad el instrumento para la tutela de la mayoría de los accionistas. En efecto, la dispersión de las acciones entre el público y el consiguiente ausentismo de los accionistas a la asamblea, tiene, como consecuencia, que quien obtiene la mayoría en la asamblea es, en realidad, la minoría de los accionistas. El problema de la llamada tutela de la minoría concierne a la tutela de la minoría en las sociedades con pocos accionistas ya que, en éstas, el control se ejerce efectivamente por la mayoría de las participaciones accionarias mientras que en las sociedades anónimas con acciones distribuidas entre el público, el control se encuentra asegurado por porcentuales muy inferiores al 50 % y, por tanto, la tutela de la minoría concierne a la tutela de la mayoría de las participaciones accionarias, por cuanto el control de una sociedad por acciones, colocadas en el público, se encuentra asegurado con la posesión del 10 o del 15 % de las acciones y, aún, por porcentuales inferiores como generalmente sucede respecto del grupo que, en un determinado momento, administra la sociedad. Da como ejemplo el supuesto de la asamblea de la sociedad A cuyo control es ejercido por las acciones en posesión de la sociedad B cuya asamblea, a su vez, es dominada con las acciones en posesión de la sociedad A de manera tal que si bien por una parte los administradores se nombran realmente, por el otro ejercitan todos sus poderes.
El problema de la llamada tutela de la minoría se transforma, en las sociedades anónimas con acciones difundidas en el público, en tutela de la mayoría y con ella se trata de tutelar la mayoría accionaria frente a los administradores.
La doctrina tradicional se preocupaba, principalmente, de los derechos del accionista frente a la colectividad y no de los poderes del accionista en la colectividad. La difusión de acciones en el público, con el desarrollo de operaciones en la Bolsa de Comercio, ha dado mayor trascendencia a la mutabilidad de los accionistas y, con ello, ha nacido la necesidad en la tutela no sólo de la minoría sino también de la desorganizada mayoría frente a una minoría organizada y mayoritaria en la asamblea. Ello ha llevado a admitir, por una parte, una mayor competencia de la mayoría y, por la otra, a elaborar una categoría de derechos inderogables e irrenunciables.
En este aspecto se reconocen dos corrientes doctrinarias. La primera, institucionalista, que se funda en la concepción de un interés superior y no como interés común de los socios en un determinado momento. Este criterio es favorable, por una parte, a una predeterminación legal del uso de las sociedades anónimas con relación a su objeto y dimensión de la empresa y, por la otra, a una multiplicidad de normas inderogables dando así a la sociedad una estructura rígida, adoptada no sólo en tutela de los terceros o para evitar daños a los futuros accionistas, sino a los efectos de tutelar un interés superior lo cual lleva a un intervencimiento corporativo o estatal en las sociedades.
La otra concepción tiene en cuenta que el problema sustancial en las sociedades anónimas no está en reforzar a los administradores y los grupos de control que encuentran su propia tutela en el propio poder que tienen, sino en proteger el ahorro contra los abusos de los administradores y del grupo de control de la sociedad, tutela que debe ser más rigurosa cuando el carácter minoritario del grupo en el control facilita los abusos.
Para la segunda posición el interés social se entiende como interés común de los socios y con ellos identificados y si bien se reconoce también en éste, a diferencia del criterio tradicional, una intervención publicística ésta está limitada a la tutela de los accionistas, suscriptores y acreedores sólo para el caso en que la autotutela resulte imposible o deficiente. Se toma en consideración a las distintas categorías de accionistas, pero, partiendo de la existencia de un poder que no necesita de una protección especial, preocupándose de los abusos y de la necesidad de mantener la responsabilidad del grupo de control.
Sin embargo, señala Ascarelli, que en el Código Civil italiano se encuentran disposiciones que participan de una u otra posición. Así, el mínimo de capital que se exige en las sociedades anónimas, corresponde a la primera concepción, como también la diferencia entre sociedades de personas y sociedades de capital. Las mayorías exigidas parecen inspiradas en la ilusoria esperanza del retorno al control ejercido con la efectiva propiedad de más del 50 % de las acciones ignorando el problema suscitado en las sociedades anónimas con acciones que se cotizan en bolsa. La norma del art. 2373, que disciplina el voto del accionista en conflicto de intereses, sanciona la prohibición de concurrencia de los administradores la que, juntamente con otras disposiciones, permite concluir, en suma, que la orientación legislativa se inclina por la teoría contractualista.
51º. - 7º. - Ascarelli luego de aludir a la doctrina elaborada durante la vigencia del Código de Comercio Italiano, de la que el también participó en su momento, de la anulabilidad de las asambleas por exceso de poder entre los cuales se encontraba el supuesto del voto del accionista por conflicto de intereses, pasa a analizar la norma expresa del Código de 1942 o sea el art. 2373 del Cód. Civil.
Afirma que el legitimado para deducir la acción prevista en la norma, es el accionista que no ha votado favorablemente y aún quién se abstenga de hacerlo, con lo cual la ley está desechando el concepto de que el voto es concedido por un interés social superior ya que la concepción de un interés social superior en función del cual se otorga el voto llevaría, por una parte, a su obligatoriedad, lo que es inadmisible, y, por la otra, a la posibilidad de control aun en el caso de una deliberación unánime.
Por ello estima que en el sistema legal vigente no se puede llegar a sostener la existencia de un interés social distinto del interés común de los socios y, por ello, se debe tener en cuenta el interés común de los socios, independientemente de cualquier justificación de la ley mayoritaria. Por tanto, el voto, si bien se concede al socio en el interés individual, lo es en su interés individual como socio y esto es así porque la tutela de dicho interés es común también a los otros socios, así como también constituye instrumento del funcionamiento de la sociedad, de estos principios resulta la inderogabilidad e irrenunciabilidad del voto, aunque el accionista puede no ejercitarlo en el caso concreto. Este criterio se confirma por lo dispuesto por la norma mencionada ya que la regulación del voto del socio en conflicto de interés encuentra su explicación en el principio de que el voto está destinado a la tutela del interés del socio como socio, interés individual, pero común.
El voto, en su criterio, es concedido al socio para la tutela de su interés como socio y encuentra su justificación y su límite en la comunión de intereses. Con el voto se confía a cada accionista la valoración del interés común y por ello es inseparable del mérito.
El socio, al tener libertad de votar, cuando al ejercitar el voto cree así interpretar el interés común y, por tanto, autorizar las medidas que considere oportunas, su posición, dada la falta de conflicto, garantiza el interés común. Este principio se traduce, en los hechos, en la prevalecencia del interés común sobre el extra social de la minoría, porque el grupo que controla la sociedad, al no poder, dado lo dispuesto por el art. 2373 hacer predominar su propio interés extra social sobre el común, impedirá la deliberación que haga prevalecer sobre el interés común el propio interés extra social. Esto demuestra cómo la disciplina del voto en conflicto de intereses interesa más a la tutela de la minoría que a un interés social abstracto. Esta consideración -esto es la prevalecencia del interés común sobre el extra social aun frente al interés extra social de la minoría- lleva a demostrar la importancia de los límites de competencia de la asamblea que delibera con mayoría y, por un lado, los derechos inderogables, aunque renunciables del accionista y, por el otro, los casos en los cuales los poderes de la asamblea son los de un "arbitrator bonus vir".
Finalmente, considera que el conflicto de intereses autoriza al juez a declarar nulo. el voto y a anular la deliberación por la simple posibilidad de un daño potencial a la sociedad independientemente de si, en el caso concreto, el votante se ha inspirado en el interés extra social o en el interés común.
52º. - 8º. - En un trabajo anterior Ascarelli ("Sui poteri della maggioranza nelle societa per azioni ad alcuni Loro limiti", op. cit. ps. 99 y sigts.) había precisado que la disciplina de las relaciones internas en las sociedades anónimas, se refiere, por un lado, a los límites dentro de los cuales el interés social prepondera sobre el extra social de los accionistas, esto es, los límites dentro de los cuales la minoría puede sufrir un daño en su interés extra social frente al prevalente interés social, y, por el otro, los poderes de la mayoría, en la interpretación del interés social y la prevalecencia del que se podría llamar interés social de la mayoría sobre el interés social de la minoría.
La prevalecencia del interés social sobre el extra social del socio, encuentra un límite en la existencia de un derecho inderogable del accionista: ello le permite a dicho accionista tutelar su interés extra social, aun cuando se contradiga con el interés social, así como el derecho de receso tiene en cuenta la conciliación de los dos intereses.
Cuando exista un derecho inderogable del accionista, debe ser respetado independientemente de la conveniencia o no del interés de la sociedad. Por ello, agrega, el principio soberano de la mayoría sólo disminuye cuando, en la contraposición de la mayoría y el derecho del accionista, la ley ha reconocido a aquélla un simple "arbitrium boni viri". En este supuesto la ley no ha otorgado la decisión al poder de la mayoría, no ha considerado que la "maior pars" sea la "melior pars" debiendo por esto prevalecer; ha reconocido en la mayoría en "arbitrator bonus vir" dada la subsistencia del derecho del accionista, por un lado, y la necesidad de una valoración discrecional, por el otro. Por ello, en determinados casos (aprobación de balances, distribución de dividendos) corresponde la anulabilidad de la deliberación asamblearia por manifiesta arbitrariedad independientemente de la violación del interés social.
La prevalecencia del interés social sobre el extra social, y el principio de que la valoración de aquél corresponde a la mayoría, teniendo en cuenta que la "maior pars" es considerada la "melior pars", no significa que el voto pueda ser ejercitado por el accionista fuera de la asamblea y, por ello, vale como deliberación mayoritaria aquella que ha obtenido la mayoría de los votos.
Al excluir a los administradores del voto, cuando se cuestiona su propia responsabilidad, y al disciplinar el voto del accionista en conflicto de intereses, el codificador ha reconocido que no puede valer legalmente como mayoría aquella que se funda en el voto de quien sería juez en causa propia, o de quien se encuentra en conflicto de intereses, exigiendo, en este último caso, el que se produzca un daño potencial a la sociedad.
Agrega, seguidamente, que el voto es concedido al accionista no tanto en su interés individual como en su interés individual como socio, en razón de que al riesgo del socio, que deriva de su participación en la sociedad, corresponde su poder de influir en la gestión y en las modificaciones estatutarias, por lo cual, riesgo y poder se refieren al interés del socio en la sociedad, y no a un interés distinto.
La disciplina del voto del socio en conflicto de intereses, confirma esta afirmación por cuanto tiende a evitar que el interés extra social predomina sobre el interés social, esto es, sobre el interés común a todos los socios, y corrobora al principio de la prevalecencia del interés social sobre el extra social.
Cabe preguntarse, acota Ascarelli, si el socio puede utilizar su carácter de tal en la sociedad para hacer prevalecer su propio interés extra social respecto del interés extra social de los otros socios.
El problema no concierne a la tutela del interés social, sino a los límites dentro de los cuales puede justificarse el sacrificio del interés extra social del socio. Este sacrificio aparece justificado frente al interés social cuya valoración corresponde a la mayoría. Por un lado, ésta se encuentra indirectamente tutelada aun en su interés extra social y, por el otro el sacrificio del interés extra social de la minoría se justifica por el interés social valorado por la mayoría. De ahí que cuando la mayoría persigue la tutela del propio interés en la sociedad, y no de un interés extra social, al mayor poder corresponde el mayor riesgo y en este reside la justificación de aquél. Es sólo a los efectos de la tutela del interés propio en la sociedad que se otorga el voto y, en estos límites, que la "maior pars" vale como "melior pasr" ya que se la considera intérprete del interés social y es, en los límites de su interés como socios, el que éstos están vinculados en la sociedad y, por tanto, sujetos al poder de la mayoría.
Cabe preguntarse cuál sería el valor del voto cuando se demuestre que ha sido otorgado teniendo en cuenta un interés extra social con el fin de perjudicar efectivamente el interés de los otros socios independientemente del daño, aun potencial para la sociedad. El juicio de la deliberación, en este caso, no se refiere a la valoración del interés social correspondiente a la mayoría, sino a comprobar la intención por parte de ésta de su interés como socia o, por el contrario, de un interés extra social de perjudicar efectivamente a la minoría. La primacía de la mayoría no se puede referir al mérito de la deliberación, sino al ejercicio del voto en los límites de la tutela de aquel interés para el cual es legalmente otorgado. Por ejemplo, si se resuelve un aumento de capital dispuesto exclusivamente para forzar a la minoría a vender acciones u opciones o ver reducida su participación en la sociedad, dada la imposibilidad de ésta de poder acceder a la suscripción del capital emitido, y para lo cual, no se tiene en cuenta la oportunidad del aumento con relación a la sociedad.
53º. - 9º. - Por su parte Mengoni ("Appunti per una revisione della teoria sul conflicto di interessi nelle deliberazioni de assamblea della societa per azioni", en Studi in onore de Francesco Messineo, t. II diritto comerciale, ps. 375 y sigts., Milán, 1959, analiza los términos en los cuales se produce el conflicto de intereses con relación al contenido de una determinada deliberación asamblearia. Tal conflicto, implica una divergencia entre el interés particular de un socio o de un grupo de socios y el interés de la sociedad. Corresponde, por tanto, determinar qué debe entenderse por interés de la sociedad o interés social y en qué límites la directiva del interés social excluye los intereses particulares de los socios.
La definición del interés social, en cuanto concierne a la definición del fin de la sociedad, constituye el problema fundamental de la doctrina de las sociedades por acciones. En este aspecto se enfrentan dos posiciones. Por un lado, la tradicional concepción al contractualista", que identifica el interés social en el interés común de los socios y, por el otro, la concepción "institucionalista" que se fundamenta en la teoría de la empresa. El Código Civil de 1942 de Italia permaneció fiel al derecho clásico en materia de sociedades, de manera tal que la identidad del interés social con el interés común de los socios resulta del art. 2377 que niega, a los socios que votaron favorablemente, legitimación para impugnar la deliberación asamblearia. En este mismo orden de ideas la regulación del conflicto de intereses por parte del art. 2373 del Cód. Civil italiano constituye un argumento decisivo. Si el objeto de la tutela consistiese en el de un interés superior al común de los socios, se debería reconocer un conflicto de intereses y el derecho a la impugnación de la deliberación por parte de los administradores y de los síndicos en el supuesto en que A, B, y C, socios al mismo tiempo de las sociedades X e Y, en la asamblea de la segunda sociedad, resuelven la celebración de un contrato con la sociedad X en condiciones ventajosas para la sociedad Y. Viceversa, no existe duda que, en este caso, la deliberación es válida, salvo la acción revocatoria a favor de los acreedores de la sociedad Y. Esto significa que el interés social no debe medirse conforme al interés de la empresa en sí, sino al interés común de lo socios.
El interés común, es el interés común de los socios, como tales, o sea el interés cuya realización se resuelve en una satisfacción proporcional del interés individual de cada socio. Durante la existencia de la sociedad las divergencias entre los socios, se alimentan, en parte, por las diversas combinaciones de intereses según la economía individual de cada uno. Frecuentemente, el interés del accionista está condicionado por otros intereses que nada tienen que ver con la sociedad, ya que están referidos a la actividad económica o a la inversión de capital del accionista... Sin embargo, no existe en el ordenamiento jurídico un principio que prohiba al accionista pretender en la asamblea una política de intereses inspirada en fines extraños a la sociedad. Por ello, el problema jurídico surge de la exigencia de fijar un límite a la obtención, a través del voto, de intereses extraños a la sociedad. En la sociedad, en cuanto contrato con comunión de fin, la compatibilización de los intereses encontrados entre los socios se debe producir mediante la reducción de los distintos intereses particulares a una unidad, y, a este fin, está dirigido el principio mayoritario.
Cuando el accionista tenga que determinar o resolver si la deliberación a tomarse condice con el interés común de los socios examinará este interés en el espejo de su interés particular y estará dispuesto a participar de la solución cuando su interés le parezca coincide con el interés común. Es decir, que el proceso psicológico, de aproximación y de conciliación del interés particular del votante con el interés común, se resuelve en un proceso de autolimitación de los intereses particulares a favor del fin social. Esta autolimitación es la premisa del principio mayoritario que, de ningún modo, debe ser entendido como la prevalecencia del interés de la mayoría sobre el interés de la minoría, sino como el reconocimiento de la preeminencia sobre el interés particular del interés común tal como ha sido dispuesto por la mayoría, y que encuentra su justificación última en la circunstancia de que es la mayoría la que está expuesta al riesgo de una decisión equivocada.
El límite de la obtención, a través del voto, de intereses extraños a la sociedad surge cuando el interés particular resulta inconciliable con el interés común. Aún una deliberación mayoritaria, viciada por conflicto de intereses, resulta perjudicial aún a los socios mayoritarios, pero, los accionistas mayoritarios se arriesgan a compensar el perjuicio que a ellos, también en cuanto socios, produzca la deliberación que otorgue una especial ventaja extra social en cuyo caso tal compensación no corresponde a los socios de la minoría.
Así, por ejemplo, si la mayoría decide no distribuir una parte de las utilidades e invertirla en nuevas empresas prometiendo que de la ampliación de la sociedad se beneficiará indirectamente otra empresa complementaria de la primera en la cual los socios de la mayoría tienen fuertes intereses, esta política de bajos dividendos aun cuando se encuentre inspirada en un interés extrasocial, no está en conflicto con el interés social en cuanto no tiene por finalidad enriquecer a la mayoría a expensas de la minoría. Ello es así porque la determinación del modo de realización del interés común corresponde a la mayoría y se descuenta que ésta elegirá la forma más conveniente a sus propios intereses particulares. Se trata del normal desenvolvimiento del principio mayoritario el cual implica, obviamente, que la mayoría no puede estar obligada a concordar el interés social según los deseos de la minoría, pero, siempre que la decisión de la mayoría resulte, en los hechos, conveniente al interés social.
Por ello, si no se da esta situación, se produce el conflicto, o sea la incompatibilidad entre el interés particular de los socios de mayoría y el interés de los socios minoritarios, como tales, ya que cada grupo de ellos atribuye al interés social una finalidad distinta.
Se percibe en este aspecto la estrecha relación de la teoría del conflicto de intereses en las deliberaciones asamblearias con el principio fundamental de la paridad de trato de los accionistas entendida esta igualdad en sentido geométrico, esto es, como igualdad proporcional.
En el derecho moderno se ha desarrollado una corriente que supera el criterio de la igualdad formal entre las partes del contrato, cuando a tal igualdad formal no corresponde una igualdad sustancial, y, de ella resulta que la doctrina actual del conflicto de intereses en las deliberaciones de sociedades por acciones no es más que un aspecto de la misma. Es así que, si el contenido de la decisión mayoritaria consiste en realizar entre todos los socios una distribución proporcional de utilidades o una distribución proporcional de pérdidas, según la decisión resulte oportuna o inoportuna, resultará irrelevante la repercusión que produzca, en cada socio, la decisión tomada.
Con relación a los términos del art. 2373 del Cód. Civil italiano, se pregunta Mengoni si comprende cualquier hipótesis de conflicto de intereses. Su respuesta es negativa ya que la norma legal mencionada sólo contempla los supuestos en los cuales el socio se encuentra, respecto al contenido de la deliberación tomada, en una posición objetiva tal que revela la posibilidad de un conflicto de intereses con la sociedad o sea la posibilidad de que la deliberación satisfaga el interés particular del socio en perjuicio del interés común.
Por ello, entiende que el problema central de la teoría del conflicto de intereses, según la legislación vigente, está referido a la posibilidad de atribuir relevancia jurídica a un segundo grupo de supuestos no comprendidos en el art. 2373.
Analizando esta norma entiende que la tutela jurídica del interés social puede técnicamente resolverse de tres maneras. Según un primer sistema, llamado de la prohibición del voto, el voto emitido por el socio. en las circunstancias indicadas es nulo por contravenir a una norma legal prohibitiva. Por lo tanto, cuando el voto resulte determinante de la mayoría la deliberación es anulable con independencia de la demostración de buena o mala fe del socio y de la efectiva idoneidad de la deliberación de producir un perjuicio a la sociedad. Este parece ser, a primera vista el sistema adoptado en el artículo citado.
Sin embargo, estima Mengoni, que el legislador introdujo la prohibición del voto en el supuesto de conflicto de intereses cuando se trata de voto otorgado en causa propia mientras que, para las demás hipótesis de conflicto de intereses, se ha adoptado un sistema distinto. En efecto, al igual que en el sistema de la prohibición del voto, tiene en cuenta el concurso de circunstancias objetivas que. hacen evidente el conflicto de intereses del socio en relación al objeto de la deliberación como así también prescinde del elemento psicológico del conflicto de intereses o sea de una valoración sobre los motivos del voto. Sin embargo, mientras en el primer sistema, las circunstancias objetivas constituyen causa de exclusión del socio del derecho de voto y, como consecuencia, la invalidez del mismo por violación de la prohibición, en el segundo sistema estas circunstancias constituyen un criterio de admisibilidad de un excepcional control judicial de mérito sobre el contenido de la deliberación. En otros términos, el artículo mencionado introduce como causa de impugnación del voto e, indirectamente, de la deliberación asamblearia, una circunstancia que por regla, en consideración de la autonomía de la sociedad, es irrelevante: la objetiva anomalía en el contenido de la deliberación aprobada con el concurso del voto en cuestión, respecto al interés de la sociedad.
Este sistema, agrega, es más complicado, pero, responde a exigencias prácticas ya que la tutela del interés social, a través de la prohibición del voto es, por una parte insuficiente y por la otra, excesiva. Insuficiente, porque sólo se adapta a las hipótesis de conflicto directo donde el socio en el ejercicio del voto manifiesta su interés particular en conflicto con el interés común y no prevé los supuestos del conflicto indirecto en los cuales no podría excluirse al socio del voto pero, que, sin embargo, justifica una investigación de méritos acerca del contenido de la deliberación para determinar el perjuicio de la sociedad y la eventual ventaja que pueda obtener indirectamente el socio, como accionista de otra sociedad.
El sistema de la prohibición del voto -agrega- constituiría un grave obstáculo en los procesos de fusión de sociedades cuando la sociedad incorporante fuese socia de la sociedad incorporada, en cuyo caso se produce un supuesto típico de conflicto de intereses respecto a la fijación de la relación de canje de las acciones de la sociedad incorporada con las acciones de la sociedad incorporante, por lo cual, considera que la norma sólo ha conservado el sistema de la prohibición de voto para las deliberaciones en que el ejercicio del voto contradijera la regla específica de que nadie puede ser juez en causa propia.
54º. - 10º. - Uría (Garrigues y Uría, "Comentario a la ley de sociedades anónimas", T. I, ps. 562 y sigts., ed., Madrid, 1953), al referirse al voto y la colisión de intereses entre la sociedad y el accionista destaca que, si bien el socio busca en la sociedad la satisfacción de un interés propio, no es menos cierto que ese interés personal en modo alguno puede buscarse contra la sociedad sino a través del interés social común a todos los accionistas, porque sin esa convergencia de los intereses individuales de los socios, en un interés único y común, no se podría hablar de sociedad. La esencia y el fundamento de toda sociedad descansa en la existencia de un fin común que unifique las voluntades particulares de los socios. El derecho de voto, como derecho sustancial al accionista es inherente o inseparable de la condición de socio, no se atribuye a aquél para que pueda ejercitarle en un sentido egoísta y antisocial. No negamos, agrega, con esto que el voto del accionista pueda inspirarse en intereses personales, extra sociales, pero lo que no es admisible es que ese voto sea lícito cuando pueda dañar a los demás accionistas o a la sociedad. El accionista no puede votar en aquellos asuntos en que tenga interés personal contrario al interés social y la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de uno o más accionistas, se inspira en el principio de que el derecho de voto no puede ser ejercitado en sentido antisocial. Por ello considera que el accionista al asumir frente a la sociedad, en forma directa o indirecta la posición de contra parte, se encuentra en un verdadero conflicto de intereses que le veda el ejercicio del derecho de voto.
55º. - 11º. - Si bien las opiniones doctrinarias precedentes nos aproximan en la interpretación del art. 248 de la ley 19.550, el alcance y sentido del conflicto de intereses en materia societaria nos lleva a descartar el elemento psicológico en el conflicto de intereses y la asimilación de la prohibición dispuesta para el mandatario en conflicto de intereses con su mandante, como así también a desestimar la aplicación, lisa y llana, del abuso de derecho conforme al art. 1071 del Cód. Civil.
En tal sentido se ha sostenido por Gambino (La disciplina del conflicto di interessi del socio, Rivista del Diritto Commerciale, t. I, p. 371 y sigts. 1969, que el interés personal, a que se refiere el art. 2373 del Cód. Civil italiano debe constituir en una posición objetiva preexistente a la de liberación asamblearia. Es decir, que se excluye el motivo psicológico o el interés meramente subjetivo que se ha atribuido a la norma indicada.
El interés del socio en los términos del citado articulo puede configurarse como interés a un beneficio particular con relación a un objeto futuro a realizarse con la decisión asamblearia. De tal manera que el interés personal tiene carácter concreto y el beneficio a obtener podrá consistir tanto en un incremento en la utilidad como en evitar un sacrificio que, de otro modo, se vería obligado a soportar. Tampoco resulta necesario que el interés tenga carácter económico patrimonial ya que puede referirse a beneficios de un orden distinto del económico aunque, objetivamente, valorables.
El mencionado autor, luego de un exhaustivo análisis del Código de Comercio italiano de 1882 (art. 150), y de los proyectos Vivante, D'Amelio y Asquini, llega a la conclusión de que la norma actual ha eliminado toda referencia al mandato en razón de la formulación distinta del conflicto de intereses asamblearios y en cuanto la prohibición del voto, se refiere en forma directa al socio que ejercita el voto por sí o por cuenta ajena. La expresión legislativa resulta incompatible con la relación de mandato ya que el término "ajena" está referido no solamente al tercero sino también al socio o al administrador no considerándose una relación de mandato consigo mismo.
La interpretación del artículo otorgue al Juez el más amplio poder a fin de determinar, en base a circunstancias concretas, la existencia o no de un interés personal, por cuenta propia o ajena, pero, también debe reconocerse un límite estricto a la determinación del interés social ya que la consideración al interés de la sociedad no autoriza, en sede jurisdiccional, un reexamen del mérito respecto a la operación concretada.
Es así como, agrega, que en dicho artículo el interés social tiene un significado objetivo en el sentido que aquél no se determine por los motivos individuales que han determinado el ejercicio del voto y es independiente de la valoración expresada en la decisión tomada por la mayoría asamblearia. La disposición legislativa ha tenido en cuenta el conflicto entre el interés del socio, determinante de la mayoría, y el interés de la sociedad, de donde resulta que para determinar la existencia del conflicto, el segundo interés debe ser considerado en forma autónoma del interés de la mayoría.
En la disposición legal no existe referencia alguna a la vinculación entre el interés social y una operación económica concreta, en función de la cual deba individualizarse tal interés, así como, no existe una obligación de los socios de perseguir, a través del voto, un interés social determinado, ya que la delimitación del interés concreto de la sociedad, en el desenvolvimiento de la actividad común, se exige a los socios a través del instrumento jurídico de la deliberación. Ello es así porque si se autorizase una investigación sobre la oportunidad de un acto de gestión social, se desconocería la competencia de la mayoría a fin de establecer o determinar cual es el interés social.
Por ello considera que es necesario precisar que se entiende por interés, conforme al art. 2373, en contraposición al interés de la sociedad, en una determinada operación económica. El problema no se resuelve, en su criterio, con la fórmula, adoptada por numerosos autores, según la cual el interés social consiste en el interés de los socios como tales o en el interés individual del socio "uti socius". El significado de la expresión reside en identificar el interés de la sociedad con el del grupo social.
Por ello, el "interés social" se circunscribe a aquellos elementos cuya valoración corresponde en forma concreta a los socios o sea, a los elementos que, en nuestro derecho, menciona el art. 1º de la ley 19.550.
El interés de la sociedad debe entenderse como interés a un beneficio común que se realiza mediante una actividad común que se trasmite a todos los socios, de manera tal, que en el acatamiento del interés común, que resulta de la decisión mayoritaria, el interés del socio encuentra un límite jurídico con relación al carácter común de la actividad, del lucro y de la devolución de éste a los socios.
Determinados los términos en que se produce el conflicto, estima necesario individualizar el alcance de la relación normativa que se produce entre socio y sociedad. Interés del socio en conflicto con el interés de la sociedad, según el art. 2373, es el interés personal incompatible con el carácter común de la actividad y del lucro a dividir entre todos los socios.
Tal interpretación permite explicar cómo la norma ha agregado al mero interés personal el del conflicto con intereses de la sociedad. En efecto, ya no resulta necesario determinar la incompatibilidad entre el interés personal del socio y el interés social, la prohibición absoluta de intereses personales, además de ser de ejecución imposible, dada la inevitable vinculación, en las sociedades lucrativas, del interés del socio y del interés común, habría impedido, sin justificación alguna, reconocer validez a decisiones en las cuales el interés personal tuviera características "compatibles" con el carácter común de la actividad social. En tales casos, no existe razón para excluir el voto del socio por la utilidad indirecta que pudiese obtener de la decisión asamblearia.
La determinación del conflicto de intereses importa, necesariamente, un juicio valorativo sujeto al juicio del magistrado. Sin embargo, la interpretación que se efectúa excluye el derecho del juez, en la individualización del interés social, de valorar el mérito de la política económica societaria relativa a la operación considerada y sobreponer su propio juicio a la decisión asamblearia. Ello, sin embargo, no significa negarle al juez el derecho de determinar y valorar las circunstancias de hecho de las cuales resultaría el conflicto de intereses.
El art. 2373, en definitiva, al determinar, en su segunda parte, la responsabilidad del accionista cuando, sin su voto, no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida, establece un límite al derecho de impugnación, a fin de evitar se turbe la vida de la sociedad cuando, a pesar del voto ilegítimo, "no" se ha causado un perjuicio a la misma.
Dicha norma -sigue diciendo el mencionado autor- no implica, que el legislador, en el caso de conflicto de intereses, haya atribuido, coactivamente, a la minoría, la valoración del interés social, permitiéndole tomar decisiones por el grupo, y hacer prevalecer su propia decisión.
Para Gambino, en la valoración legislativa, ha prevalecido la consideración de que la minoría, encontrándose generalmente menos informada de las vicisitudes de la gestión social, puede llegar a adoptar una decisión perjudicial para la sociedad, circunstancia que no existirá cuando, conservándose a la mayoría la valoración del interés social, se somete la decisión tomada por dicha mayoría a la acción por anulación en caso de posible perjuicio para la sociedad.
El art. 2373, por tanto, no confía la valoración del interés social a la minoría, sino que esta norma determina los supuestos del accionar abusivo de los socios y, para ello, se ha tenido en cuenta las características propias de las sociedades de capitales, en las cuales deben tomarse decisiones mayoritarias a fin de lograr el interés del grupo, y concordantemente se refiere al derecho de voto, pero garantizando el desenvolvimiento del proceso deliberativo. Tal garantía se realiza de manera tal de prever un límite al abuso con respecto a la autonomía del ordenamiento y a la libertad de decisiones de sus miembros. La norma no deroga el principio por el cual se remiten al ordenamiento particular las decisiones comunes al grupo y la determinación del interés que éste debe realizar. Sin embargo, cuando los accionistas, que forman la mayoría, tengan un interés, por cuenta propia o ajena, incompatible con el interés común, quedan sujetos a la valoración de los otros socios. Esto significa que el accionista puede perseguir intereses personales hasta un determinado límite, o sea, mientras no cause perjuicio al grupo social. Indice característico del abuso mencionado en el art. 2373, es el interés particular, sea personal o por cuenta ajena, donde se produce un perjuicio potencial no sólo para la minoría sino también para el grupo social en el patrimonio destinado a tal fin, de manera tal, que el perjuicio para la minoría debe pasar a través del daño al patrimonio social.
En suma, concluye, la norma no considera la tutela primaria de la minoría, sino la del ordenamiento social en el patrimonio destinado a la actividad común y realiza la tutela parcial de la minoría por la parte del patrimonio que ésta ha destinado a la actividad social.
56º. - 12º. - Lo expresado precedentemente acerca del conflicto de intereses en cuanto a su concepto, finalidad y alcances comprensivo del abuso de derecho, . nos lleva a sostener que lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550 está referido a la protección del "interés social", sea el de la minoría, sea el de la mayoría, tomando en este aspecto la distinción efectuada por Ascarelli, y que con referencia a lo decidido por la asamblea de la sociedad absorbente, en el caso de fusión, dicha protección está dirigida a la concentración horizontal o vertical de las empresas que se fusionan en beneficio de la incorporante salvo que se demuestre la existencia de un interés extra social en quienes, con su voto aprueban el compromiso de fusión. No existiendo dicho interés extra social -que no se ha acreditado en autos- queda descartada la impugnación por conflicto de intereses, aun cuando los impugnantes no exhiban ellos también un interés extra social (cotización en bolsa, especulación), por cuanto prima la decisión de la mayoría que aprobó la fusión (sea una mayoría real -51 % o más-, sea una minoría que tiene mayoría en la asamblea por ausencia o indiferencia de los demás accionistas sin que interese el porcentaje que aquella representa).
57º. - 13º. - En la aplicación del art. 248 en el supuesto de la deliberación asamblearia que aprueba la fusión cabe tener en cuenta la especial referencia a la participación en la votación de la fusión de la sociedad absorbida de socios de la sociedad absorbente.
Se ha puesto de relieve que el problema se presenta, con particular gravedad, cuando la sociedad incorporante que participa de la votación tiene el control, aunque sólo sea de hecho, de la sociedad absorbida. Se ha reconocido que, en estos casos, se da la situación típica del conflicto de intereses prevista en el art. 2373 y se ha puesto de relieve la importancia de las consecuencias que derivan de la abstención del voto de la sociedad que ejercita el control de derecho dada la imposibilidad de resolver acerca de la fusión tanto en primera como en segunda convocatoria. Tal objeción se supera si se tiene en cuenta que la mencionada norma no prohibe incondicionadamente al socio, en conflicto, de votar, sino que exige que el voto sea ejercitado de manera de "no causar daño" a la sociedad (Silvetti, "Transformazione e fusione delle societa", Nov. Digesto italiano, t. 19, p. 531 y sigts., núm. 13; Mangoni, op. cit., p. 392; Gambino, "La disciplina del conflicto di interessi del socio, Rivista del Diritto Commerciale, T. I, p. 413 y sigts., 1969).
El problema, según Silvetti, se resuelve examinando separadamente las situaciones que pueden presentarse. Resultará aplicable el art. 2373 cuando la mayoría fija o aprueba una relación de canje en perjuicio de la minoría y si dicha deliberación de fusión puede ser impugnada por el conflicto de intereses.
En este orden de ideas estima que, acerca del primer punto, la valoración sobre la aplicabilidad de la disciplina del conflicto de intereses debe ir precedida de la verificación de la afirmación de que, en la determinación de la relación de canje, pueda manifestarse un conflicto. Si se parte del concepto -que luego ampliaremos- de que la determinación de la relación de canje se cumple con un simple cálculo matemático sobre la base de la valoración de los patrimonios de las sociedades que participan en la fusión y que tal valuación está excluida de discrecionalidad, ya que, debe revelar una situación patrimonial efectivamente existente; cabe concluir que no resulta correcto sostener que en tal momento pueda surgir un conflicto de intereses.
Por ello, agrega, la tutela de los socios, en el caso de una fijación equivocada de la relación de canje o de la subvaluación del patrimonio social prescinde, por consiguiente, de la acción del art. 2373 y de la indagación acerca de la existencia de sus presupuestos, dado que se aplican las reglas ya indicadas.
Con relación a si la deliberación de fusión puede ser impugnada por conflicto de intereses entiende que la valoración del interés social corresponde a la mayoría cuando se den los presupuestos indicados por la norma, y que el eventual control judicial, será de carácter excepcional y únicamente referido al mérito (Silvetti, op. cit., p. 548).
58º. - 14º. - Si bien las consideraciones precedentes nos permitieron precisar el verdadero alcance del conflicto de intereses, el análisis del art. 248 de la ley 19.550 nos lleva a concluir que no existe en dicha norma una sanción de nulidad fundada en el conflicto de intereses.
Si bien es cierto que tal nulidad se desprende de la Exposición de Motivos de la referida ley en cuanto en el cap. VIII, punto 6 expresa: "La doctrina contemporánea, en una plausible elaboración de cómputo de intereses y del deber de lealtad del accionista, coincide en sostener la nulidad del voto de este cuando sus intereses particulares entran en conflicto con la sociedad. De ahí la regulación del art. 248, que da una solución legal, generalmente aceptada, así, como fija las consecuencias de la nulidad de ese voto", no se compadece con los términos de dicha norma que determine que: "El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla.
"Si contraviniese esta disposición, será responsable de los daños y perjuicios cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida".
La contradicción resulta evidente y sólo podemos atribuirla a una modificación del texto originariamente proyectado por cuanto la citada Exposición de Motivos concuerda con la solución legal del art. 2373 del Cód. Civil italiano, que no es la del citado art. 248, no obstante la aparente similitud de sus términos.
A estos efectos, y pese a haberlo hecho, volvemos a reproducir el texto del art. 2373, que dice: "El derecho de voto no puede ser ejercitado por el socio en las deliberaciones en que tiene, por cuenta propia o de terceros, un interés en conflicto con el de la sociedad.
"En caso de inobservancia de la disposición del apartado anterior la deliberación, cuando pueda originar daño a la sociedad es impugnable a tenor del art. 2377 si, sin el voto de los socios que habrían debido abstenerse de la votación, no se habría alcanzado la mayoría necesaria.
"Los administradores no pueden votar en las deliberaciones que hagan referencia a su responsabilidad.
"Las acciones respecto de las cuales a tenor de este artículo, no se puede ejercitar el derecho de voto son computables a los fines de la regular constitución de la asamblea".
Al interpretar esta norma Sena ("Il voto nella assemblea della societá per azioni", (p. 474 y sigts. Milán, 1961, citado por Alborch Bataller, C., "El derecho de voto del accionista" p. 159, Madrid, 1977) estima que "la invalidez del voto que tiene como consecuencia la desaparición de la mayoría, afecta a la validez de la deliberación y no a la existencia de la misma; el acuerdo es anulable y por tanto impugnable por las mismas personas legitimadas, puesto que si se llegara a la conclusión de que el acuerdo es nulo y por tanto inexistente, la vida de la sociedad estaría sometida a una gran incertidumbre que con carácter general se ha pretendido evitar en cuanto afecta a la seguridad del tráfico jurídico".
Sin embargo, de la confrontación de los textos arriba mencionados llegamos a una conclusión más terminante que la del autor precedentemente transcripto dado que el art. 2373 del Cód. Civil Italiano, remite al art. 2377 que acuerda un derecho a la impugnación de las decisiones asamblearias en término análogos al art. 251 de la ley 19.550.
En nuestro criterio este derecho no ha sido consagrado por el art. 248 ya que, conforme a sus expresos términos, la falta de abstención tiene como sanción, propia y específica, la responsabilidad del socio que así procediera por los daños y perjuicios "cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida".
Esta conclusión nos lleva a desestimar la aplicación del art. 251 de la ley 19.550 con el sentido y alcance que pretendiera la parte actora.
59º. - 15º. - En la consideración del conflicto de intereses no podemos dejar de considerar que la parte demandada al contestar la demanda reconoce la existencia de un conjunto económico en razón, de la vinculación que, desde tiempo atrás, tenían Canale, S. A. y PAC, S. A..
Frente a tal reconocimiento y ante la imprecisión jurídica que significa el término "conjunto económico", que lo consideramos más propio del derecho fiscal, preferimos analizar la situación de ambas empresas como "grupo de sociedades". Por supuesto, que ello era así antes de producirse la fusión.
Patitpierre-Sauvain ("Droit des sociétés et groupes des sociètès, núm. 1 Ginebra, 1972), describe al grupo de sociedades "como una entidad compuesta de varias empresas o sociedades jurídicamente independientes, pero económicamente unidas".
Las vinculaciones internas, agrega, resultan en unos casos, de la participación que una sociedad tenga en otra como en otros de la intervención para completar o reforzar el poder por la identidad de dirigentes como, asimismo, de la concertación de acuerdos o contratos de afiliación.
El grupo, en tanto fenómeno económico, cabe distinguirlo del grupo desde el punto de vista jurídico. En efecto, el primero, es fácilmente perceptible por su organización y su poder de acción mientras que el segundo, exhibe una serie de sociedades independientes y sujetas al derecho societario.
Al considerar la realidad económico de los grupos de sociedades y sus principales características, distingue el llamado grupo de "subordinación" del grupo de "coordinación" (art. 18 ley alemana de sociedades) y, a ambos, los diferencia de los conglomerados. Efectivamente, de entre los primeros puede ejemplificarse respecto de las relaciones existentes entre sociedad dominante y filial y sus consiguientes efectos (Petitpierre Sauvain, op. cit., núms. 14 y siguientes).
En el grupo de sociedades no cabe tener en cuenta la forma jurídica de las empresas que lo constituyen sino que. es necesario el aporte en común de ciertos recursos para la realización de un fin. Para que un grupo de sociedades pueda ser considerada como una entidad nueva es necesario que sus integrantes tengan algo en común. No se trata de la finalidad en el sentido que se le atribuye a este término en derecho societario sino de una política general, de una organización de la actividad económica de muchas empresas. Sin embargo, a través de las diversas formas de esta organización se puede determinar la existencia de un "fin social": el fin del grupo es la coordinación de la actividad económica de sus integrantes y para ello es necesario la existencia de un poder centralizado capaz de definir la orientación general del mismo y de asegurar el respeto de la política adoptada (Petitpierre Sauvain, op. cit., núm. 73).
En ausencia de tal poder, existirá una yuxtaposición de empresas vinculadas, en mayor o menor medida, financieramente, pero, que actúan en forma independiente. Un grupo, sin una dirección unificada, no constituye una entidad particular, ni desde el punto de vista jurídico, ni desde el punto de vista económico (Petitpierre Sauvain, op. cit., núm. 74). En suma, caracteriza al grupo la existencia de una dirección unificada.
Sin embargo, se precisa por dicha autora que la dirección unificada no resulta indefectiblemente de la propiedad de la mayoría o totalidad de las acciones sino que constituye índice de la misma el que las sociedades dependan para su financiación de otras empresas ya que es excepcional que determinadas sociedades (con excepción de los bancos), concedan créditos importantes a empresas cuya administración nada tenga que ver con ellas.
Señala que, de entre los varios criterios que permiten presumir, de manera absoluta o relativa, la existencia de un grupo se encuentra la identidad de las personas en la administración o la dirección y, para el caso de la inexistencia de participación en el capital social, aquélla puede adquirir importancia relevante aunque, se señala por la citada autora, que por sí sola no permite demostrar, en forma absoluta, la existencia de un grupo.
Con relación al conglomerado se señala que se lo considerará grupo o no según se estime si son o no aplicables las medidas de protección de los grupos. En efecto, si se considera que el simple hecho de favorecer ciertas sociedades en oposición a otras (lo que es posible en el cuadro de un conglomerado), es necesario aplicar. medidas en favor de los. accionistas minoritarios de la sociedad que no recibe dichos beneficios y, por tanto, en este caso cabe incluir a los conglomerados en los grupos, y aplicarles las disposiciones relativas a la protección de las minorías sin poder hacer extensivas las normas acerca de la responsabilidad de la sociedad dominante (Petitpierre Sauvain, op. cit., núms. 85 y 88).
Por su parte Champaud ("Le pouvoir de concentration de la societé par actions", núms. 245 y sigts., París, 1962), al clasificar los grupos de sociedades distingue los grupos en industriales, financieros y personales.
Estos últimos constituyen un conjunto de sociedades cuya unidad de dirección económica resulta de la comunidad de sus dirigentes o sea que la unidad de dirección económica no resulta tanto de las vinculaciones industriales o financieras que puedan existir entre las sociedades agrupadas sino de la identidad de las personas que las controlan y las administran (op. cit., núms. 269 y 297).
Algunos autores han insistido acerca del carácter personal de ciertos grupos de sociedades cuando las mismas personas desempeñan cargos en los consejos de administración de las sociedades agrupadas.
Ello es evidente en la mayor parte de los grupos industriales y de los grupos financieros, porque la unidad de su dirección económica se sustenta por el ejercicio directo del control en las sociedades dependientes. Por ello, los administradores de las sociedades agrupadas son los controlantes de la sociedad o de personas interpuestas que se encuentran muchas veces en los distintos consejos de administración.
Esta superposición personal es fácil de detectar, pero no tiene grandes consecuencias jurídicas cuando las mismas se producen en una estructura financiera apropiada.
Para Champaud esta situación no es diferente de la que se produce cuando los administradores del grupo están unidos por parentesco o vinculación. Esta particularidad no deja de tener interés desde el punto de vista social o político pero, no produce consecuencias jurídicas. Agrega, seguidamente, que tal tipo de grupo constituye una figura de excepción resultando fácil detectar a dichos administradores y comprobar la presencia en los distintos consejos de administración, pero, cualquiera sea el punto de vista en que uno se coloque, el interés jurídico es limitado, salvo cuando las relaciones que por ellos se establecen no hacen más que ocultar lazos financieros o industriales.
Por el contrario, existen grupos de sociedades completamente independientes entre sí desde el punto de vista financiero y en las cuales el único elemento de unión es la vinculación personal de los dirigentes, ellas están ligadas por la identidad de sus administradores y a este grupo se lo denomina como "unión personal".
La diferencia existente entre estos dos tipos de vinculaciones personales está dada cuando las relaciones personales no hacen más que duplicar los lazos financieros, la unidad de dirección económica resulta de la estructura de las participaciones y la comunidad de dirigentes no es más que una expresión de la unidad de dirección. Por el contrario, cuando las sociedades que se consideran agrupadas carecen de vínculo financiero, la unidad de dirección económica sólo puede resultar de la comunidad de dirigentes o de los lazos personales que los unen y las estructuras del grupo se sustentan, únicamente en estas relaciones personales.
Es por estas razones que Champaud atribuye el carácter de grupo personal a las uniones personales cuando éstas son ostensibles y cuando resulta evidente la unidad de dirección (op. cit., núms. 298 y 299).
El mencionado autor (op. cit., núm. 39), analiza la situación de los accionistas de control. Estos gozan de un determinado número de derechos o de prerrogativas de hecho, en contrapartida de las obligaciones o de los deberes que les incumben. En este orden de ideas, destaca que deben cumplir fielmente con tales deberes y su responsabilidad personal se produce en caso de quiebra de la sociedad, situación que distingue de la extensión de la quiebra social ya que esta última se sustenta en la sociedad aparente.
Su acción al frente de la sociedad debe estar dirigida al cumplimiento de un interés social y, por ello, la teoría del abuso de derecho en materia de administración de la sociedad anónima, se sustenta en la noción de interés social. En efecto, la desviación del poder desde el cual se analiza el abuso del derecho sólo es reprimido cuando se prueba que los accionistas controlantes han actuado en contra del interés social.
Ahora bien, tratando el tema de la fusión de las sociedades, destaca (op. cit., núm. 206), el papel que desempeñan los accionistas controlantes puesto que de ellos parte la iniciativa de la operación cuya oportunidad resuelven de acuerdo a sus intereses.
Precisa más adelante (op. cit., núm. 369) que, si de. acuerdo a la concepción tradicional la sociedad es una persona de existencia ideal con la finalidad de obtener beneficios y de lucrar con la explotación de su objeto social, cuando el control de grupo constituye la manifestación de unidad de dirección económica, la noción de "interés social" se reemplaza por la de "interés de dicho grupo". En consecuencia, es el interés del grupo que decide la fusión, o sea, que dispone sobre el futuro de la existencia y desaparición de las sociedades (ver Petitpierre Sauvain, op. cit., núm. 91).
En razón de que el interés colectivo del grupo prevalece sobre el interés particular de cada sociedad, considera no inequitativo mantener una independencia patrimonial cuyos efectos sólo se hacen sentir en sentido desfavorable respecto de aquellos a quienes el legislador protege: los accionistas -ahorristas- los acreedores y los asalariados.
En este orden de ideas, recuerda que los acreedores han hecho valer su derecho en ocasión de la quiebra de las sociedades filiales para lograr la falencia de la sociedad matriz. La jurisprudencia, sin embargo, ha mantenido, en Francia, el principio de la autonomía patrimonial de las sociedades agrupadas con excepción de la prueba fehaciente de la existencia de confusión de patrimonios, sea que la sociedad dependiente fuera ficticia, sea que la sociedad matriz fuera la "dueña del negocio".
En este orden de ideas aprueba sin duda alguna la jurisprudencia que se niega a desestimar la personalidad jurídica de las sociedades agrupadas, sin perjuicio de las excepciones señaladas. Aceptar el criterio amplio implicaría una reacción en cadena con las consecuencias imprevisibles que de ello derivaría. Si se desestimara la autonomía patrimonial de la sociedad controlada y se remontara la cadena de participaciones, se llegaría a abolir la personalidad de las sociedades que se interponen entre aquélla y la sociedad matriz y, a esta última, al estar a su vez controlada por personas físicas o de existencia ideal, también le cabría la desestimación de tal. En consecuencia, el procedimiento llegaría a hacer desaparecer todas las empresas en forma de sociedades por acciones y sustituirlas por empresas individuales o sociedades controlados por personas físicas (op. cit., núm. 372).
60º. - 16º. - Petitpierre Sauvain (op. cit. núm. 124) participa del mismo criterio, reconociendo la existencia de un interés del grupo. "Este interés justifica la organización de las actividades sociales en proporción al grupo, otorgando a éste cohesión... El control preconstituido, es decir, la toma de decisiones en el seno del grupo, de accionistas dominantes, que la asamblea general no hace más que ratificar, es frecuente en todas las sociedades (Ascarelli, "Rivista delle societá", p. 13, 1956). Se puede decir que es en gran parte indispensable para la gestión de la sociedad. Que en estas condiciones la sociedad llega a ser, en gran medida, el 'instrumento' de los accionistas dominantes, resulta inevitable y debe ser considerada como inherente al sistema actual. La filial no se diferencia de la 'sociedad controlada' o 'dominada' ordinaria si se considera el fin perseguido y los intereses de quienes la dominan. Se exceptúan los casos de ahuso o de fraude... Cabe admitir, que él o los 'dueños' de la sociedad aislada, atan cuando persiguen fines 'personales' con relación a los accionistas que no integran el grupo de control, tienen un interés coincidente con el interés social. Tienen, en última instancia, interés en el mantenimiento de la actividad social y a su expansión, a la centralización del beneficio en su sociedad, a la celebración de convenios y contratos que resulten ventajosos para ella. Ello no es así en los grupos".
"El grupo integra a la sociedad en un conjunto que tiene sus propios fines y una actividad global más o menos unificada... Todo aquello que tiende, en la sociedad aislada, hacia la actividad social debe ser considerado como actividad del grupo..." (Petitpierre Sauvain, op. cit., núm. 125).
En los grupos, el interés desempeña el mismo papel que el interés en el derecho societario. En este caso, el juez no debe elegir entre el interés egoísta de una mayoría y de una minoría, entre el interés social y el interés de otros grupos mayoritarios y minoritarios en la sociedad, sino que debe hacerlo entre un interés interno, el interés social, y un interés externo, el interés del grupo (Petitpierre Sauvain, op. cit., núm. 45).
61º. - 17º. - De las consideraciones expuestas y pruebas aportadas concluimos que Canale, S. A. y PAC S. A. constituían, antes de la fusión, un "grupo personal", con el alcance y sentido que ha quedado determinado precedentemente. Tal circunstancia no merece objeción alguna desde el punto de vista de su licitud y, frente a tal reconocimiento, las decisiones que aprobaran la fusión respondieron al interés del grupo, tal como ha quedado caracterizado, sin transgredir los derechos de la minoría.
F. - El acuerdo definitivo de fusión. Su publicación. 62º. - 1º. - Si bien nos hemos referido a la publicidad del compromiso de fusión consideramos necesario reiterar lo expresado en el sentido de que la publicidad de aquél se produce) en forma conjunta, con la de los balances de fusión y consolidado -los que deben depositarse en la sede social en la forma y en el plazo que determina el art. 67 de la ley 19.550- por la publicidad de la convocatoria a asamblea extraordinaria, en la cual serán considerados. Esta publicidad es a los fines del derecho interno de las sociedades, y tan es así, que de ella nace el derecho de receso de los socios en los términos del art. 245 (art. 78, ley 19.550). Sólo procede una nueva publicación o sea una publicidad posterior a la asamblea extraordinaria de la sociedad absorbente a la que se sometió el compromiso de fusión y sus balances, si en dicha asamblea se aprobó, además, la modificación del contrato social como consecuencia de la fusión -aumento del capital- pero, es así por exigencia propia y exclusiva de la reforma de los estatutos (art. 10), publicación que por ende, queda limitada a la reforma aprobada referida al aumento de capital.
Para la sociedad absorbida resulta de aplicación lo expresado en la primera parte del párrafo anterior, pero no así del segundo apartado, en tanto y en cuanto la sociedad incorporada queda disuelta (sin liquidarse), por la fusión, disolución que debe publicarse e inscribirse conforme lo exige el art. 98.
En cuanto al aumento de capital de Canale, S. A., la parte actora ha objetado la falta de publicación conforme al art. 10 de la ley 19.550 o, más propiamente, que no había podido encontrar la publicación respectiva.
En tal sentido la manifestación de la demandante no es exacta. El edicto que acompaña a fs. 3/4 del expte. 48.236 da cuenta de la modificación estatutaria respecto del capital (art. 4º) y ello se corrobora con la constancia obrante a fs. 90/92 del expte. Reg. Público de Comercio núm. 11.077, agregado por cuerda.
62º. - bis. 2º. - La etapa siguiente en el proceso de fusión está dada por el que Otaegui, (op. cit., p. 157), denomina "régimen de publicidad" sobre el cual adelantamos alguna consideración en el cap. D, que, según lo prescribe el art. 83, en su inc. 2º, se cumplimenta mediante la publicidad impuesta en la ley de transferencia de fondos de comercio, ley 11.867, acerca de cuyo cumplimiento no ha existido cuestionamiento en autos por lo cual nos limitamos a señalar que la oposición obsta a la realización de la fusión (Otaegui, op. cit., ps. 170 y sigts.; Solá Cañizares y Aztiria, "Tratado de Sociedades de Responsabilidad Limitada", t. II, ps. 389 y sigts., Buenos Aires, 1950; Gato, "Sociedades Comerciales", t. I, vol. II, núm. 362 y CNCom. sala B, 29/12/77, E. D., t. 78, p. 437), salvo que se dé cumplimiento a lo prescripto por, la 2ª parte del referido inciso.
63º. - 3º. - Una vez cumplidos los requisitos previstos en los incs. 1º y 2º del art. 83 de la ley 19.550 y transcurridos los plazos previstos por la ley 11.867 y, en su caso, el término del art. 245, se debe celebrar los representantes legales de las sociedades fusionantes el acuerdo definitivo de fusión de cuyo contenido da cuenta el inc. 3º del citado art. 83.
64º. - 4º. - La ley no determina la forma del acuerdo definitivo de fusión por lo cual ha podido sostenerse que puede otorgarse por instrumento público o privado. Sin embargo, la Resolución I G P J núm. 5/74, en su art. 2º, exigía que el acuerdo definitivo de fusión se hiciera en la escritura en que se instrumenta el acto de fusión.
La fusión implica, tal como ya lo señalamos la transmisión universal del patrimonio de la sociedad absorbida, que es disuelta, a la sociedad absorbente, y, por tanto, significa la transmisión del conjunto del activo y pasivo de la incorporada, con la salvedad de que en las relaciones entre ambas sociedades este principio no es de orden público y puede ser derogado o modificado por las partes.
La transmisión universal del patrimonio en cuyo activo figuran bienes o derechos cuya transmisión a título particular está sujeta a condiciones y formalidades que tienen por objeto asegurar la publicidad de la operación y como efecto su. oponibilidad a los terceros, se encuentra solucionada en nuestra ley por. la publicidad obligatoria conforme a la ley 11.867 (Hémard, Terré y Mabilat, ob. cit., t. III, núms. 861 y 862).
65º. - 5º. - El principio de la transmisión universal del patrimonio conduce a examinar los efectos de la fusión respecto de la sociedad absorbida, de los accionistas, de los acreedores y por último de los deudores.
Al quedar la sociedad absorbida disuelta por efecto de la fusión, dicha disolución, como consecuencia de que la totalidad del activo y del pasivo se aporta a la sociedad absorbente, se produce sin liquidación (art. 82, 1ª parte, "in fine"). En consecuencia, la personalidad de la sociedad desaparece al mismo tiempo que se produce su disolución, por lo cual, no puede actuar, ya que ha cesado su existencia, aunque respecto de terceros esta extinción sólo tiene efecto cuando la disolución ha sido publicada (art. 98). Por ello se ha sostenido que no puede ser válidamente notificada de una sentencia recaída contra ella antes de su desaparición así como tampoco puede ser demandada judicialmente y no podría estar válidamente representada por un mandatario "ad litem" encargado de accionar por nulidad de la fusión (Hémard, Terréy Mabilat, ob. cit., t. III, núm. 868).
Sin embargo, la cuestión precedentemente analizada encuentra solución en el art. 84, 3ª parte, de la ley 19.550, por el cual los administradores de la sociedad incorporada serán representantes necesarios de las sociedades disueltas y el órgano de administración de la sociedad disuelta quedara suspendido en el ejercicio hasta el momento de la ejecución de la incorporación, sin perjuicio de poder ejercer la acción de rescisión prevista en el art. 87 y que resulta de la resolución de este tribunal de fs. 398/401.
En lo relativo al efecto respecto de los accionistas de la sociedad absorbida, éstos reemplazan los derechos sociales que poseen en esta última, por los derechos sociales que reciben en la sociedad absorbente, según una relación de canje que, obligatoriamente, debe estar fijada en el proyecto de fusión.
En cuanto a los acreedores, como ya los hemos señalado, deben ajustarse a los recaudos de la ley 11.867 y a lo dispuesto, en caso de oposición, al régimen fijado por el inc. 2º, 2ª parte del art. 83 y ello es consecuencia de que la fusión se rige por normas propias, admitiéndose, doctrinaria y legalmente, que la sociedad disuelta por efectos de la operación no debe ser liquidada.
El efecto de la fusión cuando hay oposición de un acreedor y el mismo se reconoce por el tribunal sólo produce efectos si dicho acreedor es desinteresado o debidamente garantizado.
Una situación especial se produce en el período que transcurre desde la fecha de cierre de los balances confeccionados para la fusión y la suscripción del acuerdo definitivo. Respecto de este punto cabe tener presente que, durante el período intermedio, el pasivo como el activo de la sociedad absorbida evoluciona, y por consiguiente se plantea el problema de si la sociedad absorbente se hace cargo de oficio de los resultados de este período.
En el derecho francés, anterior a la reforma de 1966, frente a la inexistencia de una norma expresa, la cuestión se resolvía mediante cláusulas convenientes y se estipulaba, por ejemplo, que el efecto de la fusión se retrotraía a la fecha del cierre de cuentas, de manera tal que toda operación posterior quedaba necesariamente, a cargo de la sociedad absorbente. Era el sistema de la retroactividad contable, en virtud del cual los efectos de la fusión se retrotraen a la fecha del balance de fusión, permitiendo así a las sociedades referirse a un ejercicio cuyos resultados se conocen al momento de la firma del acuerdo. El art. 265 del decreto ha resuelto la dificultad, disponiendo que la fusión tiene como efecto transmitir el patrimonio de la sociedad absorbida o fusionada tal como existe a la fecha de la realización definitiva de la operación (Hémard, Terré y Mabilat, ob. cit., t. III, núm. 868).
Creemos que con este último alcance debe interpretarse el art. 82, 2ª parte, cuando determina que la sociedad incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta al producirse la transferencia total de su patrimonio en virtud del convenio definitivo de fusión. Ello también nos lleva a participar del criterio expuesto por los autores mencionados en que el período intermedio debe ser reducido al mínimo.
Sin embargo, los referidos autores (ob. cit., t. III, núm. 879) ponen de relieve que se ha objetado la aplicación del citado art. D. 265 en cuanto sólo comprende las operaciones hechas durante el período intermedio y que la relación de cambio de los derechos sociales, tal como quedó fijada en el compromiso de fusión, puede haber sido falseada por efecto de las operaciones realizadas, durante este mismo período, por la sociedad absorbente. Si se aceptase que la paridad de canje, determinada a la fecha de los balances, modificada durante el período intermedio, y el día en que la decisión de fusión deba ser tomada, los accionistas deben estar informados de las modificaciones que haya que efectuar, ello tendría como consecuencia el provocar la actualización de la decisión de fusión y la renovación de las formalidades previas a esta decisión. Por tanto, la relación de canje inserta en el compromiso de fusión tiene carácter definitivo y no simplemente indicativo así como el monto previsto de la prima de fusión. En consecuencia, no puede ser revisado al momento de la realización de la fusión ya que ello significaría proceder a la revisión total de la operación.
Por el contrario, si la asamblea rechaza la relación de cambio prevista por el compromiso de fusión se considera que conviene reconsiderar la operación de manera tal que los accionistas se pronuncien sobre una nueva paridad.
Sostienen, además, que la fecha de la realización definitiva de la operación resultaría, en caso de absorción, de la fecha de realización del aumento de capital de la sociedad absorbente y, por tanto, cumplir con las formalidades de publicidad. Sin embargo, consideran dichos autores, que existe aumento de capital aun antes de que se cumplan las formalidades de publicación dado que la asamblea general ha votado tal aumento después de haber aprobado la relación de canje.
66º. - 6º. - También cabe considerar la situación de los accionistas titulares de acciones de voto plural de la sociedad absorbida.
Los accionistas de la sociedad incorporada, titulares de acciones de voto plural, deben recibir acciones de la sociedad incorporante de la misma categoría siempre y cuando la sociedad absorbente tenga acciones de voto plural ya que, como se ha expresado en su momento el art. 79 determina que la fusión no afecta las preferencias de los socios (Hémard, Terré y Mabilat, ob cit., t. III, núm. 1003).
67º. - 7º. - Suscripto el acuerdo definitivo de fusión el último requisito a cumplir es su inscripción según lo determina el inc. 4º del art. 83 la que debe efectuarse, por la remisión que se efectúa, de acuerdo con el art. 77, inc. 5º.
La parte actora ha sostenido en el escrito de demanda de fs. 77/92 que le resultó imposible encontrar la publicación del compromiso definitivo de Fusión en el Boletín Oficial con lo cual ha requerido significar, tal como resulta de ulteriores afirmaciones efectuadas en escritos posteriores, que la ley al remitir al art. 77, inc. 5º.
La parte actora ha sostenido en el escrito de demanda de fs. 77/92 que le resultó imposible encontrar la publicación del compromiso definitivo de fusión en el Boletín Oficial con lo cual ha requerido significar, tal como resulta de ulteriores afirmaciones efectuadas en escritos posteriores, que la ley al remitir al art. 77, inc. 5º exige que, previo a la inscripción del compromiso definitivo de fusión en el Registro Público de Comercio, se procediera a su publicación. Tal argumento sirvió a la parte actora como sustento de la afirmación por la cual ha considerado que la acción promovida lo fue dentro del plazo fijado por el art. 251 de la ley 19.550 "ya que aquél debe contarse desde el día de la última publicación".
Tal tesitura la reafirma a fs. 2761/2763 donde también se alude a la resolución de este tribunal de fs. 398/401 y 533.
Con relación a la primera extrae un argumento favorable a su postura en base a los términos en que se encontraba redactado el párr. 3º de fs. 399 vta. y de la segunda en cuanto esta sala consideró que, por lo decidido en la resolución citada, PAC, S. A. subsiste como persona jurídica.
Las conclusiones a que llega la actora son la consecuencia de la invocación de un párrafo aislado de la primera decisión sin tener en cuenta el contexto general en el cual se encuentra inserto.
En efecto, la resolución de fs. 398/401 revocó la decisión del a quo de fs. 354/356 por la cual se declaraba rebelde a PAC, S. A. y se le daba por decaído el derecho de contestar la demanda.
Ahora bien, en dicha resolución, este tribunal consideró la afirmación de la parte actora en el sentido expresado por la misma de que conforme el art. 98 de la ley 19.550 la disolución de la sociedad no surte efecto respecto de terceros hasta tanto no se inscriba para luego considerar, si ello es exactamente así cuando la disolución se produce como consecuencia de la fusión. Y siguiendo los argumentos de la actora, agrego lo siguiente: "Claro, que el instrumento definitivo debe inscribirse (art. 83, inc. 4º) en las condiciones que establece el art. 77, inc. 5º ley citada. Como el art. 77, inc. 5º, a su vez dispone que las inscripciones de transformaciones de sociedades deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez de Registro previo cumplimiento de la publicidad prevista por el inc. 3º del mismo art. 77, la apelante sostiene que el acuerdo definitivo también debe publicarse como recaudo previo a la inscripción".
El tribunal, haciéndose cargo del argumento del accionante precedentemente indicado, agregó: "sin perjuicio de que esa inscripción ya se ha efectuado sin que se haya acreditado la publicación previa, cabe acotar que la disolución de la sociedad absorbida no se ha producido definitivamente por ausencia de la publicidad exigida por el art. 98, ley 19.550". A continuación la referida resolución se extiende acerca del sentido y alcance del art. 98, citado, y su antecedente el art. 429 del Cód. de Comercio para luego considerar que, al no existir prueba de la publicación de la disolución de PAC, S. A. no está aún definitivamente extinguida".
Es decir, que el tribunal nunca dijo que debía inscribirse el acuerdo definitivo de fusión, sino que no se podía tener por disuelta a PAC en razón de no haberse publicado la disolución de dicha sociedad, y ello era así por cuanto no existía prueba alguna en ese momento, respecto de la mencionada publicación de la disolución de PAC, previa a la inscripción en el Registro Público de Comercio.
En este momento el tribunal puede aseverar que la inscripción de la disolución de Pac, S. A. no adolece de vicio alguno y que se ha dado debido cumplimiento al art. 98 en razón de que la publicación respectiva fue efectuada en el Boletín Oficial el día 21 de junio de 1976 y constancias del expte. R. P. C. agregado por cuerda.
Si bien cabe reconocer que no toda la doctrina nacional concuerda en la no exigencia de la publicidad del acuerdo definitivo de fusión tampoco pueden extraerse conclusiones favorables a la tesis de la actora de la legislación comparada y autores que la comentan, en razón de que el régimen de publicidad tanto en la ley francesa (art. 374, ley de 1966 y art. 255, decreto de 1967, modificado en 1968), española (art. 143) e italiana (arts. 2502 y 2411), establecen un sistema de publicidad distinto del de la ley 19.550 por cuanto ésta, en materia de fusión, incorpora la publicidad dispuesta por la ley 11.867 que no figura en las legislaciones precedentemente mencionadas.
Se argumenta por la demandante que al efectuarse la remisión por el inc. 4º del art. 83 al art. 77, inc. 5º éste, en su último apartado, remite, a su vez, al inc. 3º en el cual se ordena la publicación de la transformación por tres días y de ahí extrae la obligatoriedad de la publicación del acuerdo definitivo de fusión.
Sin embargo, ello no es así. En efecto, Otaegui (op. cit., ps. 201/202), al referirse a la transmisión de los patrimonios producida como consecuencia del acuerdo definitivo de fusión, afirma que dicha transmisión se cumplimenta con la inscripción dispuesta en el inc. 4º del art. 83 y, la remisión al inc. 3º del art. 77.
En verdad lo que sucede es que el régimen de publicidad previsto en el citado inc. 3º del art. 77 es propio y exclusivo para la transformación de las sociedades mientras que la fusión, como se ha expresado, tiene su propia forma de publicidad.
En reafirmación de lo expuesto cabe tener en cuenta lo prescripto por la res. IGPJ 5/74 en la cual se especificó la documentación necesaria a los efectos de la transformación, fusión y escisión de sociedades. Él art. 2º en ninguna de sus normas exige la publicidad del acuerdo definitivo de fusión y en el art. 1º, relativo a la transformación, tampoco aludía a la publicidad prevista en el art. 77, inc. 3º. Por el contrario la res. general IGPJ 6/80 mantiene el criterio de la anterior en materia de fusión, mientras que al regular en el art. 1º la transformación, exige en forma expresa, en el inc. B, d, art. 7, su publicación en el. Boletín Oficial (art. 77 inc. 3º, ley 19.550).
Corroborando lo expuesto, basta invocar en apoyo de la conclusión a que se arriba, el texto de los arts. 14 a 16 del proyecto de reforma a la ley 21.526 (ver, Ambito Financiero, 21/12/81, p. 11), así como el texto definitivo implementado por la ley 22.529 (El Derecho, Legislación Argentina, ps. 3 y sigts., núm. 2; año 1982), arts. 14 a 16, en los cuales se deroga la publicidad dispuesta por el inc. 2º del art. 83 de la ley 19.550 y se deniega a los accionistas de la sociedad absorbida ejercitar el derecho de receso. En ningún momento se dispone la publicidad del acuerdo definitivo de fusión.
68º. - 8º. - En suma el proceso de fusión a través de lo dispuesto por el art. 83 de la ley 19.550 permite distinguir entre el "compromiso" de fusión y el "acuerdo definitivo" de fusión.
En cuanto hace al compromiso de fusión el orden de las distintas etapas a cumplirse por las sociedades a fusionarse es el siguiente:
a) Cada sociedad preparará un balance a la fecha del acuerdo de fusión; b) Celebración del compromiso de fusión por los representantes de las sociedades; c) Sometimiento de dicho compromiso de fusión a la aprobación de los socios de cada sociedad fusionante con los requisitos y mayorías necesarias para resolver la reforma de contrato social, salvo lo dispuesto por el art. 244. Entre la documentación a considerar por los socios se encuentran no sólo el mencionado compromiso de fusión sino también los balances confeccionados por las sociedades fusionantes y un balance consolidado conforme a la res, de IGPJ 5/74; d) Celebradas las asambleas los socios gozan del derecho de receso en los términos del art. 78 (ver art. 85) y la adquisición de las partes de los socios recedentes se rigen por las normas del art. 245 (art. 79, 2ª parte); e) Aprobado el compromiso de fusión se procede a las publicaciones de la ley 11.867 a cuyos efectos se encuentran a su disposición conforme al régimen de la ley citada y la fusión no puede realizarse sino son desinteresados o debidamente garantizados y, en caso de discrepancia acerca de la garantía, se resolverá judicialmente (art. 83, inc. 2º).
Vencido el plazo para ejercitar el derecho de receso si procediere (art. 245), y para formular las oposiciones de la ley 11.867, se formalizará el acuerdo definitivo de fusión siempre y cuando no haya revocación o rescisión (arts. 87 y 88), el que deberá contener: a) las resoluciones aprobatorias de las sociedades interesadas en la operación; b) la nómina de socios recedentes y capital global que representan; c) nómina de los acreedores que hayan formulado oposición; d) las bases de ejecución del acuerdo con cumplimiento de las normas de disolución de la sociedad absorbida y la especificación clara y concreta de las participaciones sociales que corresponden a los socios de la sociedad que se disuelve y sus características, y e) la agregación de los balances especiales previstos en el art. 83, inc. 1º) y del balance consolidado de las sociedades fusionantes:
69º. - 9º. - El otorgamiento del acuerdo definitivo de fusión implica la concreción de la fusión que tiene origen en el contrato preliminar denominado por la ley compromiso de fusión.
El acuerdo definitivo de fusión implica además el control recíproco de las sociedades intervinientes en la fusión, del debido cumplimiento de todos los pasos a que obliga el art. 83 en los inc. 1º y 2º y en forma conjunta son las que determinan las bases de ejecución de dicho acuerdo definitivo.
70º. - 10º. - Formalizado el acuerdo definitivo de fusión, el inc. 4º del art. 83 exige su inscripción conforme al art. 77 inc. 5º la que produce la disolución, de pleno derecho, sin liquidación, de la sociedad absorbida (art. 12, ley 19.550).
Analizados estos recaudos a tenor de la escritura de fs. 6/60, debemos concluir que, las sociedades fusionantes han cumplimentado los requisitos previstos en el art. 83.
71º. -11º. - En resumen, el compromiso definitivo de fusión no exige publicación y, por tanto, la acción del art. 251 de la ley 19.550 debió deducirse dentro del plazo de seis meses de la asamblea que aprobó la fusión. Por tanto, al haberse iniciado fuera de dicho término y atento que el plazo allí determinado es un plazo de caducidad, cabe acceder a la excepción, opuesta por la demandada.
Por lo demás, el conflicto de intereses que se fundamenta en la pretendida transgresión al art. 248 no se da en la fusión impugnada ya que los socios de Canale, S. A. votaron de conformidad al interés social de ésta, máxime cuando dicho interés, en materia de fusión se identifica con el interés societario, sin perjuicio de no advertir en el caso, interés personal contrapuesto al interés de la sociedad.
Finalmente, se descarta la posición asumida por la actora en el sentido de atribuir al art. 216, ley citada, naturaleza de orden público por cuanto, tratándose de fusión resulta inaplicable la 2ª parte de dicho artículo, dadas las particulares relaciones jurídicas que nacen y se siguen entre la sociedad absorbente o incorporarte y la sociedad absorbida o incorporada.
G. Los balances de fusión. 72º. - 1º. - La parte actora hace fundamental hincapié en los balances que se confeccionaran a los efectos de la fusión y los impugna por entender que no se. ajustan al concepto de "balance especial" que exige la ley, ya que, en su opinión, no han sido efectuados sobre valores reales sino al valor de libros, con lo cual ha quedado distorsionada la relación de canje al no haberse utilizado criterios uniformes para la valuación de sus rubros activos y pasivos en cada una de las sociedades.
Sin perjuicio de las conclusiones a que llegamos en oportunidad de la consideración de las pericias contables y económicas, estimamos pertinentes adelantarnos a la pretendida objeción de la accionarte.
73º. - 2º. - Nos enseña Brunetti ("Tratado del Diritto delle Societá", t. II, p. 703, Milán, 1948), que debe distinguirse entre el balance de ejercicio de las situaciones patrimoniales que los administradores están obligados a presentar a la asamblea en determinadas circunstancias indicadas por la ley. Una de ellas es la referida a la fusión de sociedades, en razón de que la deliberación acerca de la fusión por parte de cada una de las mismas debe estar acompañada de la situación patrimonial de la sociedad al momento de la deliberación (art. 2502, Cód. Civil italiano).
Estas situaciones patrimoniales, agrega, constituyen balances extraordinarios y tienen como finalidad facilitar a los socios y a los terceros el conocimiento de la situación patrimonial en el intervalo entre la clausura del ejercicio precedente y el momento en que debe formalizarse una determinada operación, por lo cual, sus efectos jurídicos son distintos de los del balance de ejercicio.
74º. - 3º. - En este orden de ideas se sostiene por Otaegui ("Fusión...", ob. cit., ps. 102 y sigts.), que en los balances de situación patrimonial influye la forma de valuar los bienes del activo y que tal valuación no puede realizarse sobre la base de los criterios utilizados en los balances de ejercicio de cada una de las sociedades fusionadas por cuanto estas deben confeccionar dichos balances de fusión sobre pautas uniformes, lo que seguramente llevará al apartamiento de los criterios utilizados en sus respectivos balances de ejercicio. Asimismo considera que los balances de fusión deberán realizarse no sólo sobre la base de pautas uniformes sino también con valores reales tal como ocurre en los balances de situación patrimonial, pues, de lo contrario, los acreedores no podrían ejercer con fundamento adecuado su derecho de oposición aun cuando, siguiendo a De Gregorio ("Los balances de las Sociedades Anónimas", p. 220, Buenos Aires, 1958), advierte que como la fusión suele representar la salvación de una empresa en peligro, de suerte que para todas las valuaciones que antes debían inspirarse en las condiciones críticas de la empresa, se puede seguir ahora un criterio más optimista.
75º. - 4º. - Por su parte, Motos Guirao ("Fusión de Sociedades Mercantiles", ps. 322 y sigts., Madrid, 1953), determina alguno de los rasgos que caracterizan a los balances de fusión. En primer término, reitera el concepto, ya expresado por nosotros, de su diferencia con el balance ordinario de fin de ejercicio que pertenece a la categoría de los llamados balances de explotación pero que presentan analogías con éstos, en cuanto ambos suponen un organismo viviente cuyas partidas se ofrecen como partes integrantes de un todo dinámico y productivo. En segundo lugar, no puede identificarse con los llamados balances de liquidación porque las ideas que informan uno y otro son por entero distintas.. En el de liquidación, se trata de realizar unos elementos del patrimonio para entregar a los socios el activo neto después de satisfacer las deudas y, por canto, debe aproximarse a su valor de venta. Por el contrario, en el balance de fusión, que coincide con el de liquidación en cuanto a la supresión de ciertas partidas, se diferencia de aquél en cuanto se proyecta sobre una explotación en marcha si bien bajo otra titularidad en la que se integra económica y jurídicamente. Por esta razón, y desde un plano teórico, la valoración del activo en el balance de fusión debe ser mayor que en el de liquidación porque en aquél contribuirán valores que integran el llamado "aviamento" de la empresa como así también la venta separada de los elementos patrimoniales de la sociedad supone un menor valor que la transmisión global de un organismo industrial en pleno funcionamiento.
Acota, más adelante, dicho autor (ob. cit., p. 327), que tampoco se puede seguir un criterio valorativo uniforme en materia de fusión, ya que respondiendo estos balances a la necesidad de conocer la situación patrimonial efectiva de cada una de las sociedades que proyectan la operación, es evidente que la fijación de esta estimación importa no solamente a los socios de la propia entidad que lo redacta y aprueba en asamblea general, sino también y, en igual medida, a los socios de las restantes sociedades que se fusionan, ya que las contraprestaciones a los miembros de las sociedades que se extingan, dependerá de cuál sea la estimación proporcional que se haga en los respectivos balances y, por ello, sostiene que lo usual será que al tiempo de concluir los pactos previos de fusión se incluyan en ellos los proyectos de los balances respectivos aprobados provisionalmente por los administradores de las sociedades afectadas, intercambiando no sólo dichos proyectos de balance, sino también los datos y detalles complementarios que se juzgue son necesarios o convenientes para justificar las valoraciones estimadas. Esta es, por lo demás, la práctica francesa y española.
Con referencia a los balances de fusión y su incidencia en la relación de canje afirma el mismo autor (ob. cit., p. 451) que, en la práctica, la fijación de la contraprestación accionaria será obra y reflejo de lo convenido en los pactos de fusión dados los rasgos propios de los balances confeccionados a este efecto, ya que los factores que han tenido en cuenta los administradores de las sociedades interesadas que no se reflejarán en dichos balances. Por ello, concluye afirmando, que los balances de fusión no representan un dato imprescindible y absoluto para la fijación del tipo de canje de acciones en la fusión, aparte del escaso interés práctico que ofrece la cuestión por los subterfugios a que se prestaría la redacción de estos balances si se exigiera rigurosamente una adecuación exacta entre las cifras, según balances, y el tipo de canje de las acciones, ya que las asambleas generales no tendrían inconveniente alguno en aprobar balances desfigurados, porque conscientes de la verdadera situación patrimonial existente de la conveniencia de la operación, prestarían gustosas su conformidad.
76º. - 5º. - La importancia de los balances de fusión se encuentra en la circunstancia de que la deliberación asamblearia acerca de la fusión es susceptible de impugnación cuando dicho balance no refleja la efectiva situación patrimonial de la sociedad. En esta hipótesis los socios sufren un perjuicio por la determinación equivocada de la relación de canje en base a la cual se fija su participación en la sociedad incorporante, así como también procede la impugnación cuando se presenta un balance verdadero, pero, donde se ha fijado una relación de cambio equivocada (Silvetti, ob. cit., p. 546).
La determinación de la relación de canje se realiza para este autor mediante un cálculo matemático que no debe dejar lugar a discrecionalidad alguna, de manera tal, que si el juez no puede valorar la conveniencia de la operación de fusión pueda, en vez, en los casos en que sea fácilmente predecible consecuencias perjudiciales para todas las sociedades que participan, pueda realizar un análisis tendiente a determinar un vicio de legitimidad y controlar si el cambio de las participaciones sociales en la nueva sociedad ha sido determinado sobre la base de un cálculo exacto.
La tutela de los socios se extingue con la fijación de una relación de canje que corresponda a la relación patrimonial real entre las sociedades que participan en la fusión, pero, no se extiende al punto de garantizar que la fracción de capital de que son titulares permanezca invariable o, en otros términos, mantener el mismo poder que tenía en la determinación de la voluntad social, salvo cuando la mayoría pretendiera excluir determinado socio de la sociedad, en cuyo, caso correspondería promover la invalidez de la deliberación adoptada por la mayoría con intención de defraudar a la minoría (Silvetti, ob. cit., p. 547 y nota 10).
77º. - 6º. - Señalamos, más arriba, que existiría abuso de mayoría y, por tanto, nulidad de la fusión, si para el cálculo de la relación de canje de los derechos sociales, la valuación de los patrimonios de la sociedad absorbente y absorbida no se hubiese realizado sobre las mismas bases, ni con los mismos criterios, es decir, según el mismo método (Hémard, Terré y Mabilat, ob. cit., t. III, núm. 1631), (Court de París, 17/1/72 Revista di comm., p. 421, núm. 30, 1972).
En este orden de ideas, resulta importante tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Comercio del Sena del 8 de junio de 1960 (Retail, "Fusions et Scissions de Sociétés", ps. 165 y sigts., 4ª ed., París, 1968), en el cual se resolvió acerca de un convenio de fusión por absorción entre las sociedades Y y Z, aprobado por sus respectivas asambleas, que cuestionan los hermanos X como accionistas de la sociedad absorbida.
Se sostuvo que la fusión por absorción es un contrato entre dos sociedades que tiene por objeto la reunión de sus respectivos patrimonios y que, en esta convención, se analiza el aporte del activo neto de la sociedad absorbida y a la sociedad absorbente Z y que tal convención se encontraba perfeccionada por la ratificación por parte de las asambleas generales extraordinarias de cada sociedad.
Analizando si la operación concordada con las condiciones de validez de los contratos, se llega a la conclusión de qué no existió fraude por cuanto los impugnantes sólo adujeron que el aporte de la sociedad Y había sido subestimado, y que si el legislador previó una protección especial respecto de los accionistas minoritarios y de los terceros por razones de interés público, esta regla sólo se aplica cuando los aportes hayan sido incrementados indebidamente o sean ficticios.
Por otra parte, se adujo que la asamblea que aprobara la fusión no incurrió en un abuso de derecho y su decisión se conformó a los intereses sociales y no estaba viciada de fraude como así también que no había sido demostrado, por los actores, que la decisión de fusión hubiera perjudicado a los intereses generales del conjunto de los accionistas de la sociedad Y.
Se dijo, también, que la vocación de una sociedad "in bonis" no es la de liquidarse, y que, tanto por razones contractuales como por circunstancias que hacen al interés general, la fusión de la sociedad no constituye un abuso de la mayoría, aunque los accionistas minoritarios se hayan manifestado en contra por razones personales, por cuanto una operación de concentración con una empresa del mismo ramo profesional constituye signo de una sana gestión de los intereses sociales de la sociedad Y y, por ende el voto de la mayoría no constituye un abuso de derecho.
Se analiza seguidamente si la decisión de la asamblea general adolecía de mala fe y al respecto se consideraron las condiciones del precio en que había sido producida la fusión, en razón de que los accionantes impugnaron el método utilizado para la determinación de la paridad de fusión y los errores que se habrían producido en la valuación de ciertos bienes que figuraban en el balance de fusión de la sociedad X.
El tribunal aplica la fórmula de Retail (ob. cit., ps. 41 y sigts., utilizada por Motos Guirao, ob. cit. p. 326), y llega a la conclusión de que fue aplicada en forma idéntica en ambas sociedades para determinar el valor de fusión de Y y de Z.
78º. - 7º. - Esta fórmula se basa en la distinción verosímil de un valor interno de la sociedad, por una parte, resultante de la medida entre su valor liquidativo (valor contable de la situación neta del balance aumentado o disminuido por las plusvalías o menos valías ocultas), y su valor de rendimiento (capitalización del beneficio de los últimos ejercicios a una tasa convenida) y de un valor externo, por la otra, correspondiente a la cotización de bolsa, cuando exista.
El tribunal tuvo en consideración en este caso para fijar la verosimilitud de la relación de canje, la cotización en bolsa de las sociedades y el mercado correspondiente.
En suma, si el método utilizado para confeccionar los balances a los efectos de la fusión es el mismo, nada puede objetarse a la relación de canje que resulte de ellos.
A lo expresado debemos agregar una observación trascendente en este juicio.
La parte actora impugnó y dedujo la acción por nulidad de los mencionados balances de fusión, pero, nada expresó acerca del balance consolidado confeccionado en cumplimiento de la exigencia dispuesta por la res. IGPJ 5/74, vigente a la fecha de fusión, y no cabe duda alguna, por lo menos en lo que a mí respecta, de que dicho balance consolidado se asienta en los balances realizados a los fines de la fusión, pero es distinto de éstos de manera tal que la conformidad prestada al balance consolidado, en razón de la falta de impugnación al mismo y el silencio guardado a su respecto, significa ratificar el contenido de los balances especiales, y viene a desvirtuar las impugnaciones realizadas a éstos.
H. - El velo de la personalidad jurídica. 79º. - 1º. - Atento el contenido de los puntos c) y e) del apartado B, del Considerando III de la sentencia en recurso como así también lo expresado en los C y D del mismo considerando cabe considerarlos en conjunto por la relación que tienen las argumentaciones del a quo, las que, en definitiva, le llevan a aplicar a Canale, S. A., Humberto Canale, S. A. y PAC, S. A., la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica.
80º. - 2º. - Afirma el a quo, que PAC era "una sociedad de. propiedad de Canale y para ello se funda en el porcentaje de las ventas que PAC le efectuaba a Canale de su producción, que sus directivos eran empleados de Canale, que PAC era controlada por Establecimiento Humberto Canale, S. A. y éste era considerado como sociedad subsidiaria de Canale, de manera tal que, para el juez, "Canale era por interpósita persona -a través de su subsidiaria Humberto Canale, S. A.- la verdadera controlante absoluta de PAC o como lo ha reconocido la demandada integraban un conjunto económico, de donde concluye que el objetivo de la fusión ha sido el de beneficiar a los accionistas de PAC con la tenencia de acciones de Canale.
Tales argumentaciones lo llevan al a quo -sin perjuicio del resumen de las argumentaciones que desarrollara y que integran el punto C- a sostener en el punto D que "se ha concretado una operación innecesaria, como es la fusión de PAC, pues Canale no podía temer que dejara de producir para ella, emitiendo acciones que han ido a parar a manos de los accionistas de PAC eludiendo el derecho de preferencia de los demás accionistas de Canale" y "si desgarramos el velo de la personería vemos con claridad como todo ha sido dirigido a que las personas físicas que son en última instancia beneficiarios de la emisión de acciones son las mismas que forman el grupo de control de Canale", de manera tal, agrega más adelante, "que es clarísima la desviación de la finalidad en el ejercicio de la prerrogativa jurídica y ello permite calificar como abusiva la conducta del organismo social", y, la sanción que corresponde aplicar a esta conducta abusiva, constituye en declarar la nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea de Canale, S. A. del 29 de setiembre de 1975 relativas a la aprobación de la fusión por absorción de Productos Alimenticios Conservados, S. A., la emisión de acciones Clase A y Clase B en las cantidades ya vistas, el aumento de capital como consecuencia de la fusión y la entrega de las acciones emitidas a los tenedores de acciones de PAC, con sustento en los arts. 1071, 1047, 1050 y concs. del Cód. Civil.
Tales conclusiones eximen al a quo de tratar las argumentaciones de la actora relativas a la violación de las prohibiciones de votar de aquellos que tenían interés en la cuestión.
81º. - 3º. - La demandada objeta las afirmaciones del a quo en el sentido de que los balances posteriores a la fusión no mejoran apreciablemente la situación patrimonial y financiera de la sociedad, sin perjuicio de advertir que el sentenciante entró en la apreciación de aspectos operacionales de las empresas lo que es privativo de sus órganos de gobierno y dirección y ajeno a la competencia judicial.
Si bien reconoce la identidad de domicilios de ambas sociedades, la centralización de la administración, la ausencia de empleados administrativos sólo en Capital Federal en relación de dependencia de PAC y que sólo la contabilidad de ésta era efectuada por personal de Canale por cuyos servicios se cobraba a PAC, sostiene que, pese a lo manifestado por el a quo, existió un abaratamiento de costos administrativos. Ello es así por los efectos propios de cualquier redimensionamiento de una empresa que se encuentra reflejada en los balances tanto desde el punto de vista administrativo, legal, contable y comercial con la consiguiente reducción de costos.
La afirmación del testigo Luna de que hace mérito el a quo y, especialmente, en cuanto sostuviera que PAC no tenía organización de comercialización, la demandada observa que se han desestimado efectos propios de la fusión, correspondientes a la distinta situación existente antes de producirse la misma en cuanto hace a los gastos que tienen relación con la venta y, entre ellos, los impuestos que recaen sobre la facturación, habiéndose evitado la doble incidencia impositiva existente antes de la fusión.
La fusión, acota la demandada, no perjudicó ni a accionistas, ni a acreedores, ni a terceros, sino que los benefició y, en prueba de ello, afirma que la integración vertical de la empresa significó que en 1976 las acciones de Canale, S. A. fueran calificadas como "la acción del mes" (ver Revista Mercado, fs. 70/72), sin perjuicio de los resultados obtenidos en los balances de los años posteriores.
Insiste la accionada en poner de resalto el centenario control de la sociedad por un grupo de socios descendientes del fundador de la empresa, de manera que su dirección estuvo a cargo de ellos y allegados familiares y, en las asambleas, siempre formaron la voluntad social respetada por las minorías, aun luego de que se aprobara la cotización en bolsa de sus acciones en el año 1956.
A ello, agrega que en la asamblea del 29 de setiembre de 1975 impugnada, se aprobó la fusión sin un solo voto en contra, o sea por unanimidad, y que en las asambleas celebradas entre 1960 y 1977, la mayoría de ellas se reunieron en primera convocatoria.
Finalmente, disiente con la pretendida distorsión del poder político producida por la fusión aludiendo, especialmente, a las manifestaciones del a quo relativas al porcentaje de accionistas a que alude a fs. 2856, punto 5º.
82º. - 4º. - Esta sala ha tenido oportunidad de referirse y valorar la teoría de la penetración de la personalidad de las sociedades y se ha pronunciado en el sentido de la improcedencia de su aplicación generalizada.
En tal sentido me permito transcribir el bien fundado voto de mi distinguido colega, doctor Juan Carlos F. Morandi, en la causa "Empresa Bartolomé Mitre, S. A.", tercería de dominio en autos "Khalil, Jorge Omar c. Martínez, Alberto D. y otro", expte. núm. 181.528, de fecha 24 de agosto de 1979 (E. D., t. 90 p. 295; Rev. LA LEY, t. 1979-D, p. 265).
Decía Morandi que dicha teoría "ha hecho camino en algunos fallos de nuestros tribunales y ha sido sostenida bajo diversas denominaciones ("Durchgriff der juristichen person" y "Disregard of legal entity", entre otras) en el derecho alemán y anglo-americano que coinciden, en general, en su contenido básico, o sea en aquello que Serick, su más brillante expositor, sintetizara en el título de su conocida obra 'Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles'. El abuso de derecho por medio de la persona jurídica, vertida al castellano por Puig Brutau, y precedida de un magnífico prólogo del catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, Polo Diez Ed. Ariel, Barcelona, 1958. "Pero cabe advertir antes de seguir adelante y como aclaración de lo que se dirá después, que sin desconocer el fuerte contenido dogmático que tiene la teoría de la penetración de la personalidad jurídica su aplicación no puede hacerse sin munirse previamente de una gran dosis de prudencia, atento a que su aplicación indiscriminada, ligera y no mesurada, nos puede llevar a prescindir"' (véase Pérez Fontana, "La prescindencia de la personalidad jurídica", en Revista del Derecho Comercial, núm. 207, ps. 86 y sigts., Montevideo, 1967), o bien a desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no procede, con grave daño para el derecho y la certidumbre y la seguridad en las relaciones jurídicas, porque bueno es resaltar a este respecto que con el ánimo de "sacarle la máscara" a la persona jurídica -para ver qué hay detrás de ella y en cuanto se haya hecho uso de la misma para abusar de sus atributos en perjuicio de terceros (véase Houin, "El abuso de la personalidad moral en las sociedades por acciones", Rev. LA LEY, t. 109, p. 1053; Masnatta, "El abuso del derecho a través de la persona colectiva. Teoría de la penetración", Buenos Aires, 1967)-, no se caiga en el extremo contrario que se pretende corregir, porque como bien dice Polo Diez, prolongando a Serick: 'cuando el derecho ofrece los cuadros de una institución y les atribuye determinadas consecuencias jurídicas, el daño que resulta de no respetar aquéllas, salvo casos excepcionales, puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de las mismas se haga' (p. 18)".

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"El sabio puede sentarse en un hormiguero, pero el necio se queda sentado en él"

(Proverbio Chino)

De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra