"El sabio puede sentarse en un hormiguero, pero el necio se queda sentado en él"
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DIALEVA JULIO CESARIO C ANKARA SA S/ MEDIDA PRECAUTORlA
Buenos Aires, 15 de abril de 2008.
y VISTOS:
1.) Apeló en subsidio la demandada Ankara S.A.C./.I. y A. las
decisiones de fs. 305/308 y fs. 309/310 -esta última confirmada en fs. 1.512
párr.1o-, mediante la cual se suspendió la decisión asamblearia adoptada el
10.09.07 -pto 3 del orden del día- que dispuso la designación de dos (2)
directores titulares y dos (2) directores suplentes, decretándose, además, la
intervención de la sociedad con el grado de veeduría.-
En la resolución apelada, el magistrado de la anterior instancia -que
fuera recusado sin expresión de causa por la recurrente- sostuvo que al
impedírsele al accionista minoritario -titular del 39,70% del capital social- el
ejercicio del derecho a voto acumulativo -anoticiado a la sociedad con debida
antelación- concurrirían los motivos graves previstos por el arto 252 LSC que
ameritarían suspender la decisión asamblearia antedicha. Por otra parte, con
sustento en la conflictividad existente entre los dos (2) socios y el atraso en la
confección de los estados contables, se dispuso intervenir la sociedad, con
grado de veeduría y por noventa (90) días.-
2.) Los fundamentos de la apelación obran desarrollados en fs.
524/536, siendo contestados por la parte actora a fs. 1.475/1.481.-
Se agravió la recurrente de lo decidido en la anterior instancia
sosteniendo que la suspensión cautelar de lo decidido en punto a la
composición del órgano de administración sería improcedente. Adujo que el
~statutocontemplaba su integración con entre uno (1) a cinco (5) miembros y,
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"
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que la sociedad siempre tuvo menos de tres (3) directores, razón por la cual, el'.;.~,~
sistema de ele~ción propuesto por su contraria no podría ejercerse en esas .~~
condiciones. En función de ello, propició la revocación del fallo en este'
aspecto.-
Asimismo, cuestionó que el a qua hubiera ordenado una veeduría en':1
los términos del arto 224 y ccdts del ritual, cuando pesa sobre la sociedad otra
medida cautelar, de similar tenor, impuesta en sede Civil por lo que la.
"
existencia entonces de una doble veeduría sería improcedente ante la ausencia:~'",
de peligro en la demora.-t '. ,.
3.) Liminarmente señálase que la materia recursiva que fuera "~
,~
sometida ajurisdicción en punto al otorgamiento de la veeduría fue declarada :1
'~
abstracta, en la anterior instancia, por haberse operado el plazo por el queJ
aquélla fue decretada (véanse fs.1.453 y fs. 1.460). De modo tal que esta Salaj ,
sólo habrá de abordar el recurso interpuesto contra aquélla decisión que ;1
suspendió la decisión asamblearia adoptada el 10.09.07 -pto 3 del orden del ,¡
día-.-
Hecha esta aclaración, en estos obrados, el accionante, como
accionista de Ankara 8.A.C.I.1.y A (sería titular del 39,70% del capital social)
promovió la presente medida cautelar anticipando que promovería como
demanda de fondo la impugnación de las decisiones asambiearias dell 0.09.07
Y solicitando la suspensión de estas últimas en lo referente a los ptos 2 y 3,1
acogiéndose su petición cautelar, en la anterior instancia, sólo en lo que"
respecta al mentado pto' 3.~
Señálase que el orden del día de la asamblea en cuestión~
contemplaba los siguientes puntos: 1.) la designación de dos accionistas para~
J
firmar el acta; 2.) tratamiento de la renuncia presentada por el Presidente; 3.):j ~
designación, del nuevo directorio (véase copia de fs. 109).-i
4.) Conforme se extrae de la lectura de la resolución apelada, el,
qua suspendió esa decisión asamblearia con sustento en que se habrí~
j
violentado el derecho '.del accionista de ejercer su derecho a voll"
,,'
acumulativo. -
En este marco y con referencia al "sub lite", señálase que la
suspensión de decisiones asamblearias solo puede ser dispuesta judicialmente
cuando existan motivos graves, y la posibilidad de que se consumen hechos
que causen perjuicios irreparables (CNCom, Sala E, 10.02.87, "La Gran
Provisión SA c. Meili y Cia S.A. s. inc. de Medidas Cautelares", id íd.,
21.5.93 in re: "Hirschmann, Juan c. Centro de Investigaciones Médicas Hansi
SA s. sum", id. íd., 30.3.95 in re: "Galante, Bernardo c. Aerolíneas Arg.
S.A ''); y que esos "motivos graves" (ley 19.550:252) deben evaluarse teniendo
en cuenta no solo el eventual perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino
primordialmente, para el interés societario que predomina sobre el particular
del accionista impugnante (CNCom, Sala B, 23.09.86 in re: "Grosman, Hugo
c. Los Arrayanes S.A", id 24.12.87 in re."Ferrari Hardoy, M c. Plinto S.A '').-
Desde tal enfoque, en el mentado orden del día se había fijado la
designación del nuevo directorio (v. copia de fs. 109) y, por decisión de la otra
socia mayoritaria se mantuvo la estructura del órgano de administración de la
sociedad en lo que hace a los directores titulares fijados en un número de dos
(2), elevándose de uno (1) a dos (2) los directores suplentes -por el término
de dos (2) ejercicios-, siendo de destacar que la sociedad -a la luz de las
constancias que se disponen en autos- funcionaba con la composición de dos
(2) directores titulares, tal como lo expusiera el accionante a fs. 303, pto 5,
lo cual por cierto respondería a la previsión estatutaria que establece la
posibilidad de su conformacióp entre uno (1) a cinco (5) personas (véase
copia del estatuto en fs. 56)
En función de tal decisión adoptada en el acto asambleario
impugnado, se desestimó la voluntad del otro socio -minoritario- de que se
fijara en tres (3) el número de directores titulares y, en igual cantidad el
número de directores suplentes, para permitirle el ejercicio de votar
acumulativamente.-
Hecha esta breve reseñ?l del asunto, apúntase que el artículo 263 de
la ley de sociedades comerciales dispone que" los accionistas tienen derecho a
elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por elsistema de
voto acumulativo... "
Queda claro, por consiguiente, que la ratio legis de ese artículo
tiene por finalidad otorgar a la minoría la posibilidad de que alguno o algunos
de sus candidatos formen parte de los órganos de administración de la
sociedad anónima. Así, en caso de elegirse directores titulares y suplentes,
como ocurre en el caso, ese procedimiento debe considerarse por separado
(titulares por un lado y suplentes por otro) y, en tanto, en ambos casos, el
número de vacantes lo permita -por lo menos tres (3) miembros en cadacaso-.
En tal contexto, si bien el accionista anotició debidamente a la
sociedad su voluntad de hacer ejercicio del voto' acumulativo en la asamblea
-véase instrumento copiado en fs. 115), ello solo adquiría virtualidad, si se
elevaba a tres (3) el número de integrantes del directorio y, no puede
soslayarse, con la provisoriedad propia de esta apreciación de índole cautelar,
que el estatuto de la sociedad no impone un número mínimo de tres (3)
personas o más en el directorio -que habilite automáticamente la posibilidad
de la elección por voto acumulativo-. En ese marco estatutario, la asamblea,
en la especie, determinó mantener en dos (2) el número de sus integrantes
titulares y eligió libremente a sus integrantes en los términos del estatuto.-
Síguese de ello, se reitera, que si bien no se cuenta aquí con una
prueba acabada en punto a la conformación histórica del directorio de la
sociedad, se desprende que aquél funcionaría con dos (2) directores titulares, y
desde su inicio nunca había tenido tres (3) directores titulares.-
Más allá de que la decisión asamblearia de reducir o aumentar el
número de los integrantes del directorio que perjudicase la expectativa normal
de representación numérica de la minoría pueda ser revisada judicialmente, lo
cierto es que en el sub lite la decisión adoptada en la asamblea -por la otra
socia mayoritaria- aparece prima Jacie al menos, sustentada en un criterio que
mantiene el statu quo, qu~ tendría amparo en una previsión estatutaria y no
median elementos que sustenten, con evidencia manifiesta, la idea de que en
el caso existió un procedimiento asambleario irregular violatorio de la norma
del arto263 LSC.-
Por lo demás, recuérdase que no cabe disponer medidas cautelares
como la que nos ocupa, cuando admitir lo pretendido importaría lisa y
llanamente pronunciarse sobre materia litigiosa que cabrá decidir en la etapa
procesal oportuna, so riesgo de incurrir en un claro prejuzgamiento. .
Se tiene dicho en este sentido que el contenido de la medida cautelar
debe detenerse allí donde su materialización conlleva la concesión del objeto
mismo de la demanda, porque se compromete la propia materia debatida en la
causa de conocimiento, afectándose precisamente el objeto del pleito, con
menoscabo de garantías constitucionales como la defensa y la igualdad (conf.
CCom, Sala C 11/12/91. in re " Manente German T. CI Antonio Manente SA
SI Sumario si inc. medida precautoria."; esta Sala, in re: "Administración
Antonini S.R.L. cl Antonini, Maria Teresa simedida precautoria", del
22/5/01).-
A mayor abundamiento, cabe recordar que, en principio al menos,
jurisprudencialmente se ha sostenido que si bien resulta abusivo que la
asamblea, frente a la comunicación de algún accionista de su voluntad de
elegir por voto acumulativo, limite el número de directores a fin de evitar tal
modo de elección, tal abuso o ilegitimidad, en principio, no se configuraría, si
se demuestra que, históricamente, el directorio estuvo constituido por un
número de integrantes que no haría posible el procedimiento de la LSC: 236, o
en su caso, si existieran razones objetivas y concretas que justifiquen una
reducción de su número de forma drástica, ya que, en el primer caso (que cabe
aplicar al sub lile), la expectativa normal del socio no se vería alterada,
mientras que en el segundo, bien que dentro de los límites estatutarios si estos
contuvieran alguna previsión, debería verificarse que medien razones de
gobierno y/o económicas que justifiquen una decisión externa (cfr. esta
CNCom., Sala D, in re: "Ribatto Crespo Ricardo clFiplasto S.A" del
20.10.86 -en su expresión mayoritaria-, esta CNCom, esta Sala A, in re:
"Fernandez Roberto c. Azcuenaga y MeZoSA s. ordinario, del 19.04.06, id.
Sala B in re: "Inversores del Parana SA c. Marnila SA s. ordinario" del
23.03.06).-
No pasa desapercibido para el Tribunal que se ha denunciado en
autos que la realidad societaria interna habría sufrido ultimamente
modificación a partir del fallecimiento de la progenitora de quienes son hoy
los dos (2) titulares de las acciones y que tal circunstancia tomaría imperativo
reexaminar la práctica vinculada con el funcionamiento del órgano de
administración. Sin embargo, se interpreta que, aún cuando ese nuevo cuadro
de situación indique la conveniencia de habilitar modificaciones estatutarias \
en punto a la cantidad de integrantes del directorio, o el examen de otras
alternativas que contemplen la participación de todos los sectores societarios
internos en la gestión social, lo cierto es que por el momento ello no autoriza
la adopción de temperamentos cautelares que alteren un esquema de gestión
adoptado en definitiva por quienes representan -hoy por hoy- la mayoría del
capital social y que por cierto no sólo no infringe las normas estatutarias sino
que, en principio, incluso respeta el esquema organizativo vigente en la
sociedad en los últimos tiempos (Cfr. arg. esta CNCom. esta Sala A, in re:
"DiaZeva Hulio Cesar cl San Antonio de Guamini SA s. medida precautoria"
del 27.03.08).-
En este marco, y con base en los elementos de juicio con que se
cuenta en este ámbito cautelar es dable concluir en que, si la entidad ya
contaba con una composición numérica en el órgano de administración que
sería óbice para el uso de la facultad de acumular votos -establecida
presuntamente en diversos períodos anteriores-, no se configuranprimajacie
al menos, y con la provisionalidad de esta apreciación, evidencia de una
"maniobra ilegítima" de la sociedad contra el sistema del "voto acumulativo"
que es lo que esencialmente justificaría la adopción de un temperamento
distinto. Cabe pues acoger el reourso interpuesto y en concordancia con ello,
revocar la suspensión preventiva dispuesta en la anterior instancia respecto a
la decisión adoptada por Ankara S.A.C.I.I. y A en la asamblea del 10.09.07 en
cuanto al punto 3 del orden del día, siempre desde la perspectiva meramente
cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre lo que habrá de ser
materia de análisis en el juicio principal.-
5.) Por todo lo expuesto y, sin que ello implique adelantamiento
alguno de opinión sobre las materias que hacen el fondo de la cuestión, y que
habrán de ser dirimidas en la sentencia definitiva, esta Sala RESUELVE:
a) Admitir el recurso interpuesto subsidiariamente por la demandada
y en consecuencia, revocar la suspensión de la decisión adoptada por "Ankara
S.A.C.!.!. y A en la asamblea general ordinaria celebrada el 10.09.07 -punto 3
del orden del dia- en cuanto dispuso \a designación de dos directores titulares
y dos directores suplentes para integrar el directorio.-
b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, en atención a
las connotaciones fácticas que presenta la materia en debate (cfr. arto 68,
párr.2do, CPCC).-
Devuélvanse las presentes actuaciones a la anterior instancia,
encomendándose a la Sra. Juez de Grado practicar las notificaciones del caso.
.