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Establecimientos Metalúrgicos Crespo S.A. c. Carlisi, Angel
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D
2ª Instancia. - Buenos Aires, mayo 10 de 2004.
El doctor Cuartero dijo:
1. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 1317 admitió parcialmente la demanda de autos, en la cual Establecimientos Metalúrgicos Crespo SA había deducido acción social de responsabilidad contra su ex director, Ángel Carlisi.
De ese acto jurisdiccional apeló el demandado, cuya expresión de agravios obra en fs. 1404 y fue contestada en fs. 1424 por el síndico de la quiebra de la demandante -funcionario que continuó la acción iniciada por la sociedad cuando ésta se hallaba in bonis.
En fs. 1440 fue oída la señora Fiscal de Cámara, quien opinó que el referido recurso no debería prosperar.
2. En ese dictamen, el Ministerio Público examinó detenidamente los antecedentes del caso y analizó y valoró fundadamente los nueve agravios expresados por el recurrente.
En general -y salvo respecto de la opinión vertida sobre el último de los agravios-, comparto plenamente las consideraciones, y sus fundamentos, expuestos en ese dictamen, los cuales me permito hacer míos; ello sería suficiente para confirmar la sentencia apelada, en la mayor parte de todo cuanto juzgó y decidió.
Sin embargo, he de dar algún contenido propio a esta ponencia y he de exponer mi juicio respecto del último agravio de Carlisi.
3. a) Juzgo que, contrariamente a lo argumentado por el recurrente en su primer agravio, la sentencia en revisión no le imputó "dogmáticamente" haber frustrado las negociaciones precontractuales habidas entre la actora y York International: todo lo contrario, esa imputación fue detenidamente fundada en, cuanto menos, los considerandos 3° (fs. 1332) y 4° (fs. 1334); la sola extensión de esas consideraciones aventa toda posibilidad de dogmatismo en el juicio.
De otro lado, ese juicio sobre los efectos de la desleal gestión del director en funciones para con la sociedad cuyo directorio integraba, no ignoró las dificultades comerciales y financieras por las que atravesaba la demandante, ni aquel juicio entró en contradicción con los vertidos respecto de estas dificultades: fueron advertidos, considerados y compatibilizados ambos elementos.
De tal modo, en la crisis final de la empresa -que desembocó en la quiebra de la accionante- influyeron ambos factores, y no es dudoso que el segundo de ellos -la gestión del director- agravó aquellas dificultades o impidió su superación (nótese que en esto segundo también aparece la idea de la pérdida de chance por la que fue responsabilizado Carlisi: un director eficiente y leal podría haber colaborado en la superación de esas dificultades; descontada la evidente eficiencia de Carlisi en el mercado del aire acondicionado, la conclusión que se sigue de lo actuado no es dogmática, sino del todo obvia). 3. b) De cierto viaje realizado por el demandado a los Estados Unidos para entrevistarse con personal jerárquico de York International, la sentencia extrajo la presunción que esa gestión no pudo ser otra que la celebración de un contrato en favor de Carlisi, y no de la empresa cuyo directorio integraba el viajero.
Así expuesta -como fue presentada por el recurrente en el segundo de sus agravios-, la presunción parece un tanto apresurada y bastante infundada; mas lo dicho por la sentencia es mucho más amplio que lo que resulta de esa exposición.
En efecto: Carlisi explicó que su viaje tuvo por objeto informar a las autoridades de York International su desvinculación de la actora; al respecto cabe señalar que (a) por ese entonces, la desvinculación no se había producido y (b) el viaje fue innecesario para efectuar tal comunicación. Ello motiva que la explicación del demandado, no sea creíble.
Entonces -y a falta de explicación mejor- sólo puede pensarse, razonablemente y según el común acontecer de las cosas, que ese viaje tuvo por finalidad la preparación del contrato que efectivamente luego formalizaron Carlisi -o una de sus sociedades- y York International.
3. c) En su tercer agravio, el defendido criticó que la sentencia hubiese omitido valorar cierta prueba producida en el extranjero -o que la hubiese valorado parcial e insuficientemente-.
Concretamente, el apelante recordó que York International ofreció a la actora un contrato igual al ofrecido y aceptado por Arcoaire SA; esos ofrecimientos fueron rechazados por Establecimientos Metalúrgicos Crespo SA, de modo que -sostiene el accionado- ella misma frustró su propia chance.
Empero, la actora no ha responsabilizado a Carlisi -desde luego- por la pérdida de esa chance, sino por la que tenía en razón de gestiones anteriores, realizadas en condiciones distintas y con alcances diferentes a los ofrecidos a Arcoaire SA.
Sobre el punto, en fs. 1443 vta. la señora Fiscal de Cámara demuestra la "diferencia ostensible" entre el contrato que estaban preparando la actora y York International -frustrado por la gestión desleal de su director- y el que posteriormente ésta ofreció a aquélla -que no fue aceptado por la demandante-; remito y -una vez más- hago mías esas consideraciones del Ministerio Público, a las que nada tengo que agregar.
También en su tercer agravio -y a modo de síntesis de lo antes expuesto-, el accionado parece negar que en el caso hubiese existido una pérdida de chance indemnizable.
Sobre el punto, en fs. 1335 y en sus párrafos siguientes, la sentencia fue clara -y en esto no mereció suficiente critica razonada y concreta por parte del apelante- en juzgar que la actora y York International se hallaban "en grado avanzado de negociaciones precontractuales" para la actividad de aquélla de importación de los productos de la empresa extranjera, negociaciones luego interferidas por la gestión del director desleal.
En eso radicó, precisamente, la pérdida de chance que tal director produjo a la entidad aquí pretensora: no frustró la ganancia que habría obtenido por un contrato perfeccionado -lucro cesante en sentido estricto-, sino la posibilidad de obtener la ganancia que habría derivado de ese contrato, cuyas tratativas previas fueron interferidas por la gestión de Carlisi en interés personal.
3. d) El cuarto agravio -como, con otras palabras, dijo la señora Fiscal de Cámara- es una variación del segundo, de modo que no merece otras consideraciones que las antes expuestas.
Se vuelve en este agravio sobre el tema de la presunción del viaje del demandado a los Estados Unidos de Norteamérica, cuando el objeto del mismo se presenta -por sus antecedentes, por el contexto en que se realizó, y por su efecto- como evidente.
3. e) Respecto del quinto agravio, puede aceptarse que en el caso no existió un vaciamiento del personal de la actora por parte del demandado, pero sí -cuanto menos- la captación por parte de éste de una persona especialmente entrenada en el exterior para operar en aire acondicionado.
Más allá de la exageración de la presentación del tema por la pretensora, lo cierto es que en alguna medida, la captación de esa persona corrobora la conducta desleal del director para con la sociedad cuyo órgano directivo integraba.
3. f) En su siguiente agravio, el recurrente cuestiona que la sentencia, luego de juzgar que al no existir contrato perfeccionado no se produjo lucro cesante, "...toma el desvío de la denominada `chance´ que no fue motivo de debate" (fs. 1414 vta.); seguiríase de ello -aunque no fue usado este concepto- una incongruencia entre lo reclamado por la actora y lo reconocido por la sentencia.
Más allá de la denominación del rubro pretendido, lo cierto es que los hechos expuestos en la demanda son lo suficientemente amplios como para que la cosa demandada sobre el punto pueda calificarse como indemnización de la pérdida de chance -esto es: no las que se seguirían de un contrato perfeccionado, sino las derivadas de un posible contrato cuyo perfeccionamiento quedó, en el caso, frustrado por las interferencias que las negociaciones precontractuales sufrieron por la gestión de Carlisi-.
No hubo, pues, incongruencia en la sentencia en revisión. 3. g) En el séptimo agravio se afirmó que (a) en tanto no medió contrato perfeccionado con York International y (b) dado que tampoco hubo pérdida de chance, de ello se deriva que (c) no pudo haber daño emergente.
Empero, el supuesto mencionado sub "(b)" es inexacto; luego, también es inexacta la conclusión expuesta sub "(c)" en el mismo párrafo anterior.
3. h) El octavo agravio contiene varias críticas, pero también varias omisiones.
Así, el recurrente omite examinar -y criticar- los motivos por los que la sentencia prescindió del dictamen de la perito de autos, omite referir que no dieron resultados las gestiones en procura de obtener los libros de las empresas vinculadas al propio apelante, y omite considerar que -en definitiva- la fijación del monto indemnizatorio fue hecha en ejercicio de las facultades que al órgano jurisdiccional confiere el cpr 165 in fine.
Ciertamente, el consultor técnico de la actora -cuyo informe fue uno de los elementos valorados por la sentencia para la determinación judicial del monto del daño- es un asesor de esa parte, del mismo modo que un apoderado judicial y -más especialmente- un letrado patrocinante son asesores de la parte a quien asisten.
Pero así como el Juez puede satisfacerse con los argumentos dados por los asesores jurídicos de una parte, también puede hacerlo con los dados por el asesor contable de una de ellas -al menos cuando, como sucedió en autos, el magistrado no halla otro elemento suficiente o adecuado en la causa y en tanto, claro, dicho magistrado explique y fundamente su decisión de tal hacer-.
En otro orden de cosas, ha sido dicho en esta ponencia que el lucro cesante se refiere a la no obtención de ganancias, en tanto que la pérdida de chance consiste en la frustración de la posibilidad de obtener ganancias.
Bien que en grado y con alcances diferentes, ambos rubros se refieren -pues, y en definitiva- a las ganancias, de modo que no es desacertado vincular la determinación del monto del segundo rubro con las ganancias cuya posibilidad de obtención quedó frustrada.
Por último -en lo que al tema se refiere- cabe recordar lo dicho arriba, en el sentido que la fijación del monto indemnizatorio fue hecha en ejercicio de las facultades que al Juez de la causa confiere el cpr 165 "in fine".
Reiteradamente ha dicho esta Sala que en la hipótesis de esa norma, lo que el derecho dispone -y, antes, lo que la razón impone- es que la persona probadamente dañada, pero afectada por daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo de que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía -ignorada y no cognoscible- de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.
El órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, sólo debe cuidar, y evitar, incurrir en el extremo del exceso -de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado- y en el extremo del defecto -de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al dañado por el sujeto responsable por tal daño-.
Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad, y con fundamento en los elementos que halle disponibles -generalmente escasos en la circunstancia del cpr 165 "in fine", siendo que el presente caso no escapa a la generalidad de los mismos-.
Dada la magnitud de las operaciones realizadas en su momento por la accionante, y la aceptación y penetración en el mercado de los productos de las marcas que comercializaba, el monto indemnizatorio establecido en la sentencia apelada no parece acercarse al extremo del exceso.
Por otra parte, sobre la base del cpr 265, también la Sala ha juzgado reiteradamente que para criticar concreta y razonadamente la insuficiencia o el exceso de un monto indemnizatorio, es menester exponer concreta y fundadamente -con remisión e indicación de los elementos probatorios producidos en el proceso, o mediante una razonada demostración argumental- el monto que hubiese procedido fijar según derecho y conforme con los hechos de la causa.
Sólo la comparación entre ese monto adecuado a las circunstancias y el criticado por exiguo o, según el caso, por elevado, revelará concretamente la denunciada exigüidad o exceso.
En su expresión de agravios, el recurrente no cumplió esa carga procesal, lo cual afecta la procedencia de su apelación.
3. i) A diferencia de los anteriores, juzgo que procede el noveno y último agravio de Carlisi.
El plenario "Uzal SA" fue revisado por esta Cámara y su doctrina legal, dejada sin efecto por el fallo dado el 25.8.03 "in re" "Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara), s/revisión de plenario" (LA LEY, 1991-E, 404; DJ, 1991-2-1035; LA LEY, 2003-E, 783; DJ, 2003-3-82).
Dado ser obligatoria la aplicación al caso de la nueva doctrina legal, procederá admitir este agravio del demandado.
4. Las costas de esta alzada, juzgo que deberán ser impuestas al recurrente, sustancialmente vencido en su apelación -más allá de lo dicho en el apartado 3.i) de esta ponencia, que, además, se refiere a un tema que fue controvertido en doctrina y en jurisprudencia, como lo revela el hecho de la sucesiva emisión de fallos plenarios que dieron diferentes soluciones a la cuestión-.
5. Como corolario de las precedentes consideraciones, mayormente de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal de Cámara y por los fundamentos expuestos en ese dictamen -salvo los referidos al último agravio-, propongo al acuerdo:
5. a) Desestimar los ocho primeros agravios expresados por Ángel Carlisi en fs. 1404, y admitir el noveno de ellos.
5. b) Confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1317, y revocarla sólo en cuanto dispuso la capitalización de los intereses moratorios.
5. c) Imponer al apelante las costas generadas en esta instancia por su recurso.
Así voto.
La doctora Díaz Cordero adhiere al voto que antecede.