"El sabio puede sentarse en un hormiguero, pero el necio se queda sentado en él"
(Proverbio Chino)
estudio@eramirez.com.ar
T: (+54 11) 4373-7768
F: (+5411) 4371-0027
Nikitovich, Paul c. Perfiltra S.A.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C
2ª Instancia. -- Buenos Aires, junio 24 de 1999.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Monti dijo:
I. Viene apelada por el actor la sentencia de fs. 696/706, por la cual se rechazó la acción que había promovido Paul Nikitovich con el objeto de impugnar la asamblea llevada a cabo por Per filtra S. A. el 29/7/94 en su carácter de accionista de dicha sociedad.
El actor explicó haber sido por mucho tiempo presiente del directorio, cargo del que habría sido ilegítimamente excluido tiempo antes de la asamblea impugnada, en el contexto de una trama encaminada a alejarlo paulatinamente de la gestión societaria.
A tenor de lo que surge de la presentación inicial, habría sido en ese contexto que el 29/6/94 tuvo lugar una reunión de directorio a la que Nikitovich asistió, y en la que se resolvió convocar a asamblea ordinaria y extraordinaria para el 29/7/94 con el fin, entre otros, de disponer un aumento del capital. Para el demandante, en aquella reunión de directorio ya se hallarían las causas de la nulidad de la posterior asamblea, por cuanto ni él habría podido acceder a la documentación contable con la debida anticipación, ni se habría deliberado suficientemente durante su desarrollo. No obstante, según el propio actor expresó, decidió pasar por alto esas circunstancias y efectuar las impugnaciones del caso en la asamblea que tendría lugar el 29/7/94; pocos días antes de esa fecha, renunció al directorio de la sociedad.
En la fecha prevista se celebró la asamblea, mas no le fue permitido al actor acceder a las deliberaciones. Nikitovich sostuvo que el motivo aducido por la sociedad para impedirle la participación en dicha asamblea giró en torno de la falta de depósito de títulos accionarios, los cuales habrían sido emitidos muy poco antes de la reunión asamblearia para que él no tuviera tiempo de obtenerlos. Por esa razón, según el demandante, el proceder de la sociedad habría constituido una maniobra para excluirlo de la asamblea, en tanto él tan sólo debía preavisar su asistencia a la reunición, recaudo que habría cumplido oportunamente.
La asamblea aquí impugnada resolvió aumentar el capital de la sociedad, decisión que Nikitovich tachó de innecesaria, considerándola un medio para licuar su tenencia accionaria.
Con tales argumentos solicitó, en definitiva, la declaración de nulidad de la asamblea del 29 de julio.
II. La firma demandada se opuso a la admisión del reclamo. Argumentó sobre la ausencia de impugnaciones oportunas al reemplazo del actor como presidente, destacando que el propio Nikitovich había renunciado a ese cargo dos días antes de la asamblea objeto de autos. Asimismo, puso de relieve que el actor había tenido a su disposición la información contable de la firma. En cuanto a la asamblea impugnada, negó haber exigido el depósito previo de las acciones. En cambio, puso de resalto que Nikitovich había omitido notificar en tiempo hábil su asistencia, y que, tras el aumento de capital, no había ejercido el derecho de preferencia conferido a los socios. La sociedad demandada advirtió, en fin, que el actor no había invocado la existencia de un perjuicio.
III. Para resolver del modo como lo hizo, el a quo consideró en primer lugar que no había habido irregularidades en la reunión de directorio del 29/6/94. Observó que esa reunión había sido breve, pero se desarrolló normalmente, tal como quedaba corroborado por el acta respectiva e, incluso, merced a un acta notarial labrada a requerimiento del propio Nikitovich. Además, el juez tuvo por probado un ofrecimiento epistolar al actor emitido el 13 de junio de 1994 por el contador certificante del balance, por el que éste ponía a disposición de aquél los libros contables. Antes de la asamblea, señaló el juez, también se había ofrecido a Nikitovich asesoramiento contable.
En lo tocante a la emisión de acciones poco antes del 29/7/94, el sentenciante puso de relieve que por entonces aún no habían sido emitidos los títulos que hubiera correspondido depositar con anterioridad a la asamblea --títulos al portador--, razón por la cual el único aspecto relevante a dilucidar se centraba en si Nikitovich había comunicado su asistencia con la anterioridad exigida legalmente (tres días hábiles sin contar el de la asamblea; art. 238, ley 19.550 y res. 6/80 de la Inspección General de Justicia). Al respecto precisó que el plazo para comunicar la asistencia había vencido el 25 de julio y que el acta había expedido un telegrama notificando que asistiría a la reunión recién el día 26 (fs. 49/50 en sobre con documentación reservada), por lo cual concluyó el a quo que este recaudo de la comunicación no había sido cumplido.
En consecuencia, encontró fundada la determinación de impedir a Nikitovich el ingreso a la asamblea y consideró que, desvirtuado este cuestionamiento basal del actor, no correspondía tratar las resoluciones adoptadas por aquélla.
IV. El demandante comienza sus agravios subrayando que, como director, tenía derecho a participar de la asamblea, habiéndose "usurpado" su condición de presidente de la sociedad. Enseguida, aborda lo relativo a su renuncia a dicho carácter de presidente y director, circunstancia en la que había hecho hincapié la demandada, y explica que su determinación de renunciar obedeció a la intención de plantear en la asamblea su postura acerca de supuestas irregularidades. Tras ello, afirma que la comunicación de asistencia fue realizada en tiempo propio, por cuanto debía efectuarse a más tardar el día 26, y no el 25. De todos modos, añade, dado que las acciones eran nominativas y se hallaban depositadas en la sociedad, no era obligatorio aviso alguno. Igualmente renueva su queja por la imposibilidad de controlar la documentación contable. Con abundantes citas de jurisprudencia y doctrina, se explaya sobre las decisiones de fondo adoptadas en la asamblea cuestionada e impugna por arbitrarias algunas consideraciones del a quo, aunque en rigor vuelve aquí sobre cuestionamientos formulados previamente, para concluir manifestando que, en caso de confirmarse la sentencia, habrá de ejercer la facultad contemplada por el art. 245 de la ley de sociedades, esto es, el derecho de receder (memorial de fs. 731/748, que no fue contestado).
V. A mi modo de ver, no se encuentran en el recurso razones suficientes para modificar lo resuelto en la anterior instancia.
En primer lugar, considero relevante señalar que Paul Nikitovich no revestía el carácter de presidente de Perfiltra al tiempo de la realización de la asamblea objetada, conforme la resolución del directorio adoptada el 25/2/94, la cual dispuso una nueva distribución de cargos y designar como presidente a Aníbal R. Forchieri, decisión que no mereció una impugnación en debida forma de parte del aquí actor (ver acta copiada a fs. 88).
En segundo término, sin perjuicio de la resolución mencionada, el 27 de julio, conforme se ha dicho, Nikitovich comunicó a la sociedad que declinaba su cargo de presidente, a tenor de lo que surge de la misiva que corre a fs. 4 (en sobre) mediante la cual también renunciaba como director.
En tales condiciones, resulta estéril la alegación que el recurrente introduce en sus agravios acerca de sus cargos en la sociedad para justificar su participación necesaria en la asamblea. Si con anterioridad a esta última su expresa voluntad era desistir de sus roles en la dirección de la sociedad, tal como incluso lo hizo saber a la Inspección General de Justicia el mismo 27 de julio, la ulterior pretensión de hacer valer aquellos cargos a los que había renunciado, se muestra inconducente para rebatir los fundamentos de la sentencia, y a la vez revela ostensiblemente la falta de interés atendible en revertir aquella voluntaria decisión
Es cierto que, como han informado algunas entidades bancarias, aun con posterioridad a los hechos "sub lite", Nikitovich figuraba como presidente de Perfiltra con la posibilidad de uso de su firma en el manejo de cuentas. Sin embargo, en lo que atañe a esta controversia, suscitada en la faz interna de la sociedad y sin repercutir en el plano de la relación con terceros, el mantenimiento de aquellos registros sólo exterioriza una demora en la actualización de la información, que no es impedimento para conferir plena eficacia en autos a la decisión de febrero de 1994 en el sentido de excluir a Nikitovich de la presidencia de la sociedad.
Ahora bien, el apelante aduce que como los títulos representativos del capital eran nominativos, el aviso de asistencia a la asamblea resultaba prescindible. Sin embargo, la nominatividad de las acciones sólo tornaba innecesario su depósito con anterioridad a la asamblea. El aviso previo debió ser igualmente cursado a la sociedad con "no menos de 3 días hábiles de anticipación al de la fecha fijada" (art. 238, párrs. 1° y 2°, ley 19.550). Por otra parte, no puede el actor argüir la supuesta innecesariedad de la comunicación cuando él mismo procedió a remitir su aviso, en la manifiesta convicción de que debía asumir esa carga de comunicar su asistencia.
En cuanto a la oportunidad para hacerlo, cabe recordar que la asamblea estaba convocada el 29/7/94 (viernes). Por consiguiente, conforme el plazo legal indicado y el alcance asignado a él por la reglamentación citada en la sentencia (art. 54, res. de la Inspección General de Justicia 6/80), el plazo de notificación de la asistencia vencía el 25 de julio (lunes). En efecto, la citada norma reglamentaria dispone que el plazo del art. 238, primer párrafo, "se computará retroactivamente a partir de la cero hora del día fijado para la asamblea, excluyéndose los días domingo y feriados nacionales".
En consecuencia, el telegrama remitido por el actor el día 26 (copia de fs. 563) y recibido por el apoderado de la sociedad el 27 de julio, resultó una notificación inhábil. Es preciso poner de relieve que el actor conocía bien la fecha de la asamblea, pues había concurrido a la reunión de directorio donde se dispuso la convocatoria, por lo que no aparece justificada la demora en efectuar la comunicación en tiempo oportuno.
En cuanto al argumento que ensaya el apelante, en el sentido que la sociedad venía admitiendo comunicaciones efectuadas el antepenúltimo día anterior a la asamblea, lo que tornaría eficaz la notificación del día 26, no se hace cargo del hecho que, en rigor, sólo cabría tener por perfeccionada la comunicación, no el día de su remisión --el 26--, sino el de su recepción por la sociedad --el 27--, esto es, el penúltimo día previo a la asamblea, con lo que estaría excedido no sólo el plazo legal, sino también el que habría impuesto la presunta práctica aducida.
En otro orden, cabe reiterar que el actor tuvo a su disposición la documentación contable de la sociedad, según surge de los ofrecimientos mencionados por el juez de primera instancia. Aún puede añadirse que el propio Nikitovich hizo saber a la Inspección General de Justicia que al 15 de julio de 1994 --o sea, antes de la asamblea-- conocía los estados contables, por lo que bien hubiera podido "analizarlos", como insinuara en aquella nota (copia de fs. 539), y formular oportunamente las reservas u objeciones que hubiere considerado pertinentes incluso sin aguardar a la asamblea, oportunidad a la que había diferido la formulación de sus cuestionamientos, según dijo al expresar las razones que lo llevaron a renunciar a sus cargos.
Otras constancias revelan la posibilidad que tuvo el actor de contactarse con la documentación e información contable (ver absolución de posiciones del actor: fs. 157 vta., 159 y 159 vta., resp. 1ª, 21ª y 25ª; testimonio de Roberto O. Freyte, fs. 174 vta./175, resp. 6ª, 7ª y fs., 178, resp. 14ª; testimonio de Roberto López, fs. 227, resp. 15ta. y 16ª).
Y desde otra perspectiva, más allá de la extemporaneidad de la comunicación y la inconsistencia de otras objeciones del actor, estimo necesario poner de relieve otra circunstancia que corrobora la conclusión a que arribara el a quo. Se trata de una cuestión concerniente a los aspectos sustanciales en debate. Nikitovich, al tiempo de la asamblea de julio de 1994, era titular del 20 % del capital accionario, esto es, 120.000 acciones a las que correspondía un voto a cada una (ver fs. 28 vta., en sobre reservado). Con esa tenencia minoritaria, no se advierte que el voto del recurrente en la asamblea impugnada hubiera podido alterar la voluntad social, y evitar la adopción de las decisiones asamblearias apoyadas por quienes representaban el otro 80 % del capital (ver acta copiada a fs. 100/103). De donde cabe inferir que no aparece claramente demostrada la utilidad del reclamo formulado en autos, teniendo en cuenta que en esta materia no cabe prescindir del interés en la declaración de nulidad.
Por cierto, las objeciones de fondo que introdujo el actor respecto de la decisión asamblearia --fundamentalmente el aumento del capital-- resultan soslayables como bien señaló el a quo, en virtud de la improcedencia de su objeción central, vinculada con la imposibilidad de ingreso a la asamblea, a la que, en última instancia, el apelante subordina todas sus objeciones.
De otro lado, aquel incremento del capital aparece como una decisión posible en el devenir de la actividad normal de Perfiltra, sin que se adviertan razones de orden público susceptibles de justificar una interferencia al respecto. Máxime cuando queda abierto el derecho de receso que el propio actor anuncia en su escrito de agravios.
VI. Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, deberá confirmarse la sentencia apelada, sin costas de alzada por no haber mediado debate en esta instancia. Así lo voto.
Por análogas razones, el doctor Di Tella adhiere al voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 696/706, sin costas de alzada. El doctor Caviglione Fraga no suscribe el presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional). -- José L. Monti. -- Héctor M. Di Tella.